河南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）豫刑终649号原公诉机关河南省郑州市人民检察院。

上诉人（原审被告人）梁立鹏，男，1992年9月23日出生，汉族，初中文化，捕前住河南省上蔡县。

2017年9月13日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。

辩护人轩敏杰、朱晓东，河南亚太人律师事务所律师。

河南省郑州市中级人民法院审理河南省郑州市人民检察院指控原审被告人梁立鹏犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2018年11月19日作出（2018）豫01刑初91号刑事判决。

原审被告人梁立鹏不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定，惠州雷士光电科技有限公司（以下简称雷士公司）是“雷士”“NVC”注册商标的所有权人。

2015年7月至2017年9月，被告人梁立鹏在淘宝网上注册了名为“鹏程雷士照明”、“-NVC雷士照明有限公司-”、“雷士照明商城”、“雷士照明商场”等店铺，购进假冒雷士灯具并对外销售，销售金额797930.48元。

2017年9月13日，侦查机关在梁立鹏位于平舆县永乐大道东段农机局对面商住楼二楼租房处查获雷士筒灯、天花灯等灯具共计500余只，灯带20米。

经雷士公司鉴定，上述扣押的雷士灯具均为假冒其公司注册商标的商品，价值19378.5元。

上述事实，有下列证据予以证实：1、证人齐某的证言、广州慧昊知识产权代理有限公司委托书、报案材料证实，其是广州慧昊知识产权代理有限公司员工。

2016年3月，其公司在网络巡查过程中发现淘宝网上一家网店销售的有十几个品种的雷士灯具，就以个人名义在网上购买了其中雷士射灯、雷士灯带及镇流器等四个品种的产品，经雷士厂家鉴定，这四种全是假冒产品。

实地调查发现该网店位于平舆县铁塔路中段路北广电局对面往北去的一个小巷内，每月销量都不小，就到公安机关报案了。

2、平舆县公安局扣押物品文件清单及照片、产品鉴定证明、价格证明证实，2017年9月13日公安机关从梁立鹏处扣押带有“雷士照明”、“nvc”等标识的筒灯、灯带、天花灯等灯具，经雷士公司鉴定，均系假冒该公司的产品；

所扣押物品价值19378.5元。

3、支付宝账户交易记录证实，绑定手机号为156××××4470的支付宝账户（鹏程雷士照明）共计销售金额797930.48元。

被告人梁立鹏在侦查阶段对该记录辨认后确认系其支付宝账户的交易记录。

4、证人余某（被告人梁立鹏之妻）的证言证实，梁立鹏用其身份证开了“-NVC雷士照明有限公司-”网店，用其母亲刘翠的身份证注册了“雷士照明商场”。

5、被告人梁立鹏归案后对其从网上低价购买假冒雷士灯具再通过淘宝网对外销售的犯罪事实供认不讳。

根据上述事实和证据，郑州市中级人民法院认定被告人梁立鹏犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币40万元；

查扣的假冒注册商标的灯具由公安机关依法没收后销毁。

上诉人梁立鹏上诉称：原判认定犯罪数额错误，支付宝账户交易流水中含有销售正品的数额，还存在虚假销售的刷单行为；

鉴定程序违法，本案针对未销售商品质量和数额的鉴定，没有依法委托第三方机构进行鉴定，而是委托与本案存在利害关系的雷士公司进行鉴定，程序不合法。

原判量刑重。

其辩护人辩称：支付宝交易清单中虚假交易金额应予扣除；

梁立鹏认罪态度较好，有悔罪表现，系初犯、偶犯，主观恶性及社会危害性小，原判量刑重。

经本院二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审法院当庭举证，质证，查明属实，经本院审核，予以确认。

本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

关于上诉人梁立鹏上诉及其辩护人辩称“原判认定犯罪数额错误，销售正品和虚假交易金额应予扣除”的上诉理由和辩护意见，经查，梁立鹏归案后对其从淘宝网上购买假冒雷士灯具再低价对外销售的犯罪事实供认不讳，且供述比较稳定。

其在供述中从未辩称销售过正品雷士灯具，该供述和支付宝账户交易记录中记载的商品名称、销售金额、从现场查扣的假冒雷士灯具相印证，足以认定。

其上诉称交易记录中销售有正品雷士灯具，没有证据证明，该理由不能成立。

案发后，公安机关提取了梁立鹏的支付宝账户记录，该记录详细记载了每次成交的时间、金额、商品名称、交易对象等信息，梁立鹏对此记录辨认后予以认可。

梁立鹏及其辩护人虽辩称交易记录中存在虚假交易的刷单行为，但没有提供相应的证据，另根据梁立鹏的供述，刷单金额在总额中的所占比例较小，即使存在虚假交易行为，对本案的定罪、量刑均没有实质性影响。

故，原审法院根据本案的具体情况以支付宝交易记录中记载的数额认定为本案的销售金额并无不当。

梁立鹏该上诉意见及辩护理由不能成立。

关于上诉人梁立鹏所提“对本案扣押灯具的质量和价值的鉴定，没有依法委托第三方机构进行，而是委托与本案存在利害关系的雷士公司进行鉴定，程序不合法”的上诉理由，经查，首先，雷士公司作为涉案商标权利人，对涉案商标使用形式及商标所附产品真伪具有鉴别能力。

其次，雷士公司系本案被害人，对涉案灯具所作的真伪辨别及价格说明属于被害人陈述而非鉴定意见，故对该公司的鉴定资质等方面不应作要求。

最后，雷士公司关于涉案灯具真伪的辨别意见与上诉人梁立鹏所作销售的是假冒灯具的供述相互印证，故可作为定案证据使用。

综上，该上诉理由不能成立。

关于上诉人梁立鹏及其辩护人“原判量刑重”的上诉理由和辩护意见，经查，梁立鹏销售假冒注册商标的商品时间长达2年，销售金额高达70余万，根据刑法和司法解释的规定，属销售金额数额巨大，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

原判根据梁立鹏犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度等所作出的刑事判决并无不当。

该上诉理由级辩护意见亦不能成立。

本院认为，上诉人梁立鹏销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

应依法惩处。

原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

上诉人梁立鹏的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。