安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）皖0191刑初551号 公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。

被告人章晓超，曾用名章超，化名孔维德，男，1985年12月1日出生，汉族，高中文化，无业，住合肥市庐江县。

被告人章晓超因涉嫌假冒注册商标罪，于2018年5月16日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年6月22日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，由该局执行逮捕。

现羁押于合肥市看守所。

辩护人程家伟，安徽程家伟律师事务所律师。

辩护人江涛，安徽程家伟律师事务所律师。

被告人夏建峰，男，1968年10月24日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省合肥市庐江县（户籍地为安徽省合肥市庐江县）。

被告人夏建峰因涉嫌假冒注册商标罪，于2018年5月16日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年6月22日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，由该局执行逮捕。

现羁押于合肥市看守所。

辩护人王满仓，上海汇业（合肥）律师事务所律师。

被告人李永存，男，1957年1月28日出生,汉族，文盲，无业，住合肥市庐江县（户籍地为合肥市庐江县）。

被告人李永存因涉嫌假冒注册商标罪，于2018年5月16日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年6月22日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，由该局执行逮捕。

现羁押于合肥市看守所。

辩护人许承斌，安徽庐家律师事务所律师。

辩护人郑勇，安徽庐家律师事务所实习律师。

被告人张太凤，女，1962年12月10曰出生，汉族，文盲，无业，住合肥市庐江县（户籍地为合肥市庐江县）。

被告人张太凤因涉嫌假冒注册商标罪，于2018年5月16日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年6月22日被该局取保候审。

2018年12月21日被本院决定取保候审。

辩护人张琴，安徽庐家律师事务所律师。

辩护人金丹丹，安徽庐家律师事务所律师。

被告人殷晓飞，男，1983年9月22日出生，汉族，初中文化，无业，住合肥市庐江县。

被告人殷晓飞曾因犯假冒注册商标罪于2016年2月29日被合肥高新区人民法院判处有期徒刑十一个月，宣告缓刑一年。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2018年5月16日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年6月22日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，由该局执行逮捕。

现羁押于合肥市看守所。

辩护人魏守莉，北京中银（合肥）律师事务所律师。

被告人李明，男，1968年7月3日出生，汉族，小学文化，无业，住安徽省合肥市庐江县（户籍地为安徽省合肥市庐江县）。

被告人李明因涉嫌假冒注册商标罪，于2018年5月16日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年6月22日被该局取保候审。

2018年12月21日被本院决定取保候审。

辩护人苏红娟，安徽皖建律师事务所律师。

合肥高新技术产业开发区人民检察院以合高新检刑诉(2018)600号起诉书指控被告人章晓超、夏建峰、李永存、张太凤、殷晓飞、李明犯假冒注册商标罪于2018年12月21日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，于2019年1月21日公开开庭进行了审理。

合肥高新技术产业开发区人民检察院指派检察员刘刚出庭支持公诉，被告人章晓超及其辩护人江涛、被告人夏建峰及其辩护人王满仓、被告人李永存及其辩护人许承斌、被告人张太凤及其辩护人张琴、被告人殷晓飞及其辩护人魏守莉、被告人李明及其辩护人苏红娟到庭参加诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控：2016年ｌＯ月，被告人章晓超邀集被告人夏建峰、李永存、张太凤等人，分工协作在合肥市庐江县交口附近一民房内从事生产、制造假冒“古井”牌白酒，并以105至115元不等的价格对外大量销售。

章晓超购买用于生产、制造酒的机器、包装材料及运输车辆 江淮面包车（车牌号皖Ａ×××××）并联系购买假酒的下家，夏建峰、章晓超驾驶车辆运输假酒给客户，李永存、张太凤负责灌装、包装假酒，每生产一件假酒获利10元，共获得计件工资5.8万元，合计生产假酒5800件，均被章晓超、夏建峰等人以最低每件105元全部出售。

夏建峰运输假酒给客户并将货款转交给章晓超，由章晓超来统一分配所得利润。

2018年1月份，夏建峰邀约王某2加入该团伙，负责灌装、包装假冒“口子窖”牌白酒，并约定按每天200元提成获利，每天生产约50件白酒，王某2共从夏建峰处获利4000元，合计生产1000件假冒“口子窖”牌白酒，其中大部分被夏建峰、章晓超等人以最低每件110元出售。

2018年2月，夏建峰从章晓超手中购买用于生产、制造假酒的机器、包装材料以及运输车辆，章晓超转而以帮夏建峰介绍客户的方式获得转让费。

后夏建峰邀约被告人李明、殷晓飞加入该团伙，由李明负责驾驶江淮面包车运输假酒给客户，并约定每月工资5000元，共获利16000元。

殷晓飞帮助夏建峰联系上家购买用于制造假冒“古井”、“口子窖”牌白酒的包装材料各1000套，并从中获取提成费9500元。

截至案发，章晓超、夏建峰各获利约10万元。

2018午5月15日，公安机关将各被告人抓获归案，并在李 永存、张太凤位于军××与××大道交口民房内的窝点里查获假冒古井献礼白酒成品酒480件，假冒古井5年年份原浆白酒183件，以及制作假酒的设备和包装材料。

从王某2位于迎松中学附近民房内的窝点里查获假冒口子窖6年成品酒共计54件，假冒口子窖5年成品酒9件，以及制作假酒的设备和包装材料。

另外从李明所驾驶的皖Ａxxxxx的车上查获其从王某2生产窝点里运出的假冒的“口子窖”牌白酒共计101件。

经商标权利人安徽古井贡酒股份有限公司、安徽口子酒业股 份有限公司对涉案扣押的古井贡酒、口子窖酒进行鉴别，均系假 冒。

公诉机关为证明上述事实存在，列举以下证据证明：1．户籍信息、归案经过等书证；

2．证人汪某、蒋某等人的证言；

3．被告人夏建峰、章晓超、殷晓飞、李明、李永存、张太凤的供述和辩解；

4．鉴定意见；

5．辩认笔录。

公诉机关认为，被告人章晓超、夏建峰、李永存、张太凤、殷晓飞、李明未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。

其中，夏建峰、章晓超涉嫌非法经营数额达788615元，李永存、张太凤涉嫌非法经营数额达678615元，殷晓飞、李明涉嫌非法经营数额达179615元，均属情节特别严重， 且属共同犯罪，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百 一十三条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、 充分，均应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

其中，被告人 李永存、张太凤、殷晓飞、李明起次要、辅助作用，系从犯。

提请依法判处。

被告人章晓超、夏建峰、李永存、张太凤、殷晓飞、李明对公诉机关指控的犯罪事实均不持异议，庭审中均自愿认罪。

辩护人江涛辩护意见：对查封假酒不应认定为章晓超的犯罪数额；

通过张太凤二人计件工资5.8万元计算非法经营数额不符合实际；

不应认定为主犯；

被告人章晓超卖出犯罪工具应为主动放弃犯罪行为；

系初犯、有坦白情节、认罪态度好，社会危害性小。

辩护人王满仓辩护意见:对被告人夏建峰的罪名无异议，非法经营数额有异议，应根据被告人的供述及证人吕某证言认定，公安机关查扣的假酒应去除销售给吕某数量，本案未查清违法所得；

在2018年2月前应认定为从犯，对2018年2月23日之后认定为主犯，建议从轻量刑。

辩护人许承斌辩护意见:被告人李永存系从犯；

如实供述、坦白；

具有悔罪表现；

初犯、偶犯；

建议判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。

辩护人张琴辩护意见：被告人张太凤系从犯；

如实供述，坦白；

初犯、偶犯；

建议对被告人张太凤从轻、减轻处罚，并适用缓刑。

辩护人魏守莉辩护意见：被告人殷晓飞非法经营数额应以查封数量计算，已销售的口子窖无证据证明系殷晓飞提供的材料，殷晓飞未参与生产，为从犯；

如实供述、坦白；

认罪、悔罪，建议对被告人殷晓飞从轻处罚。

辩护人苏红娟辩护意见：对公诉机关指控的事实及罪名没有异议，被告人李明系从犯；

如实供述，系坦白；

自愿认罪，依法可以从轻处罚；

初犯、偶犯；

主观恶性及社会危害性较小；

建议对其适用缓刑。

经审理查明：第10476054号古井贡图文注册商标、第13701700号古井贡图文注册商标、第7045126号“古井贡”注册商标、第7040334号“古井”注册商标、第126348号“口子”图文注册商标、第3007166号“口子窖”注册商标注册商标均经国家工商总局核准注册，并在注册有效期内。

2016年ｌＯ月，被告人章晓超、夏建峰合谋生产假酒牟利，章晓超购买制假机器、包装材料及车辆（江淮面包车车牌号皖Ａ×××××），夏建峰购买用于制假的原料酒。

雇佣李永存、张太凤为其生产假冒“古井贡”牌假酒。

2018年1月份，王某2加入该团伙制作假酒，李明帮助运输假酒给客户。

2018年2月份，夏建峰从章晓超手中购买上述制假工具、材料及车辆，章晓超转而以帮夏建峰介绍客户的方式获得转让费。

继续雇佣李永存、张太凤、王某2制作假酒，李明运输假酒给客户。

殷晓飞加入该团伙购买用于制假的“古井贡”、“口子窖”包装材料。

2018年5月15日，公安机关将上述各被告人抓获归案，并在位于军××与××大道交口民房内的制假窝点查获假冒古井献礼白酒成品酒408件，假冒古井5年年份原浆白酒183件，以及若干制作假酒的设备和包装材料；

位于迎松中学附近民房内的窝点里查获假冒口子窖6年成品酒54件，假冒口子窖5年成品酒9件，以及若干制作假酒的设备和包装材料；

从李明驾驶的皖Ａ×××××的车上查获从王某2处运出的假冒“口子窖”牌白酒101件。

至案发，李永存、张太凤共获得计件工资5.8万元，以每生产一件假酒获利10元，合计生产假酒5800件，以最低每件105元出售，共计价值609000元；

王某2共获利4000元，以每生产一件假酒15元计算，合计生产267件，以最低每件110元出售，共计价值29370元；

扣押的古井系列成品酒价值62055元，口子窖酒价值18040元。

殷晓飞获利9500元，李明领取工资16000元。

上述扣押白酒经商标权利人安徽古井贡酒股份有限公司、安徽口子酒业股份有限公司进行鉴别，均系假冒。

另查明，被告人殷晓飞因犯假冒注册商标罪，于2016年2月29日被本院判处有期徒刑十一个月，宣告缓刑一年，并处罚金三万元。

诉讼过程中，李永存、张太凤主动退赃5.8万元，李明主动退赃1.6万元。

上述事实，有以下经当庭出示并质证的证据证明：1.被告人被告人章晓超、夏建峰、李永存、张太凤、殷晓飞、李明的供述与辩解；

2．证人汪某、蒋某、王某1等证人证言；

3．被告人身份信息、归案经过、扣押清单、商标注册证、鉴别意见等书证；

4.搜查笔录、辨认笔录等，足以认定。

本院认为：被告人章晓超、夏建峰、李永存、张太凤、殷晓飞、李明未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种以上注册商标。

其中，夏建峰、章晓超非法经营数额达718465元，李永存、张太凤非法经营数额达671055元，均属情节特别严重，李明非法经营数额达109465元，殷晓飞非法经营数额达80095元，属情节严重，上述各被告人的行为均构成假冒注册商标罪,依法应当追究刑事责任。

公诉机关指控的罪名成立。

关于公诉机关指控王某2生产假冒“口子窖”牌1000件，共计110000元，因被告人夏建峰供述与证人王某2陈述均无法明确具体数量，从有利于被告人的角度进行考量，根据夏建峰供述每生产一箱酒提成15元，王某2共获取利润4000元计算，王某2共计生产267件，故共计价值29370元，对本部分数额本院予以纠正。

被告人章晓超、夏建峰在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，被告人李永存、张太凤、殷晓飞、李明在共同犯罪中起次要、辅助作用，应依法认定为从犯，依法应对其四人从轻处罚。

六被告人到案后能够如实供述其假冒注册商标的犯罪事实，且庭审时自愿认罪，均可对其从轻处罚。

被告人殷晓飞有前科，可对其酌情从重处罚。

被告人李永存、张太凤、李明主动退回赃款，可酌情对其三人从轻处罚。

关于共同犯罪被告人的非法经营数额。

依据法律规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

关于被告人章晓超、夏建峰辩护人称支付给李永存、张太凤工资包含房租、加班工资等，与庭审查明事实不符，故本院不予采纳。

关于查封假酒能否认定为章晓超的犯罪数额，虽然2018年2月份以后，章晓超不再具体参与购买原材料、生产制造假酒，但其以帮助夏建峰介绍客户获得货款作为转让费的方式继续参与共同犯罪，在共同犯罪中仅是分工不同，共同犯罪行为并未有效中止，章晓超作为共同犯罪主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，故章晓超应对查封的假酒承担法律责任。

关于夏建峰辩护人称应当按照销售给吕某数量和查扣的涉案假酒计算非法经营数额，本院认为，销售给吕某的涉案假酒仅是李永存、张太凤、王某2制造的部分假酒，章晓超作为共同犯罪主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，故对该项辩护意见不予采纳。

关于被告人殷晓飞的犯罪数额，因被告人殷晓飞2018年2月参与犯罪，提供假酒包装材料，目前证据不足以证明王某2生产并已销售的口子窖酒系殷晓飞提供的材料制作，故对该部分数额不应计入殷晓飞的犯罪数额，故对该项辩护意见本院予以采纳。

对部分辩护人提出被告人主观恶性小、社会危害性小的辩护意见。

因假冒他人注册商标的犯罪行为，首先是对注册商标所有人的商标专用权的侵害，同时亦破坏了国家保护商标专用权所形成的法律关系即商标管理制度，危害了商品生产者、经营者、消费者的合法利益和正常市场经济秩序的发展，故对该项辩护意见本院不予采纳。

被告人殷晓飞因侵犯知识产权被刑事处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪，依据法律规定，不再适用缓刑。

被告人李永存、张太凤、李明悔罪态度较好，没有再犯罪的危险，可以对其适用缓刑。

为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条的规定，判决如下： 一、被告人章晓超犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月16日至2023年5月15日。

罚金于判决生效后十日内交纳） 二、被告人夏建峰犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月16日至2023年5月15日。

罚金于判决生效后十日内交纳） 三、被告人李永存犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币八万元；

（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后十日内交纳。

） 四、被告人张太凤犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币八万元；

（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后十日内交纳。

） 五、被告人殷晓飞犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月16日至2019年11月15日。

罚金于判决生效后十日内交纳。

） 六、被告人李明犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币四万元；

（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后十日内交纳。

） 七、被告人章晓超、夏建峰涉案赃款638370元、殷晓飞涉案赃款9500元依法予以追缴；

八、被告人李永存、张太凤退赃款58000元、李明退赃款16000元予以没收；

江淮面包车（车牌号皖Ａ×××××）、手机、涉案扣押假冒注册商标的白酒、包装材料以及制假工具予以没收，上缴国库，上述财物未移送至本院，由侦查机关合肥市公安局蜀山分局负责处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向合肥市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提供上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　马　箭 审　判　员　　赵　晨 人民陪审员　　张广珍 二〇一九年二月一日 书　记　员　　赵玉琦 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第三条侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。

有下列情形之一的，一般不适用缓刑： （一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；

（二）不具有悔罪表现的；

（三）拒不交出违法所得的；

（四）其他不宜适用缓刑的情形。

第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

《最高人民法院关于适用的解释》 第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。

涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。

涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。