福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终221号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院 上诉人（原审被告人）余有文，男，1976年1月28日出生，汉族，初中文化，经商，户籍地晋江市。
曾因赌博于2010年12月31日被晋江市公安局处以罚款人民币500元。
现因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年10月17日被抓获并于次日被刑事拘留，同年11月15日被变更强制措施为取保候审，2018年7月27日被晋江市人民检察院决定取保候审，同年11月9日被逮捕。
现羁押于晋江市看守所。
辩护人李丽鸣、陈海军，福建建达（泉州）律师事务所律师。
福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人余有文犯假冒注册商标罪一案，于2018年12月24日作出（2018）闽0582刑初2781号刑事判决。
原审被告人余有文不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人余有文，审阅辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。
现已审理终结。
原审判决认定：2017年3月至2017年10月间，被告人余有文未经注册商标持有人授权，组织工人在晋江市安平开发区“威尼尔”公司五楼车间生产假冒“佳期”注册商标卫生巾，在晋江市××镇××村××路××号生产假冒“日·子”注册商标卫生巾。
期间，被告人余有文于2017年7月将10箱假冒“佳期”注册商标干爽超薄加长夜用型卫生巾及10箱假冒“佳期”注册商标干爽加长夜用型卫生巾，通过物流公司寄给他人。
2017年10月17日，公安机关在上述“威尼尔”公司一楼货车及五楼车间查获440箱假冒“佳期”注册商标干爽超薄加长夜用型卫生巾、288箱假冒“佳期”注册商标干爽加长夜用型卫生巾、45000片粉红色卫生巾片条、26000片紫色卫生巾片条、20000个塑料包装袋，并当场抓获被告人余有文。
同日，在被告人余有文的带领下，公安机关在上述丙厝村西路170-1号查获352箱假冒“日·子”注册商标健康型日夜组合装卫生巾、203箱假冒“日·子”注册商标苦参型日夜装卫生巾。
经检验，被查获的卫生巾送检样品理化指标、卫生指标均符合ＧＢ／Ｔ8939-2008、ＧＢ15979-2002的指标规定。
被告人余有文的非法经营数额共计342110元。
原判认定上述事实的证据有： 1.证人杨某、余某1、王某、朱某、林某、颜某的证言，证明被告人余有文组织工人生产涉案假冒注册商标卫生巾的相关情况。
2.证人康某、熊某的证言，证明其二人到“威尼尔”公司运载卫生巾的相关情况。
3.证人谢某的证言，证明其安排康某、熊某到“威尼尔”公司载货。
4.证人蔡某的证言，证明被告人余有文向其租用晋江市安平开发区“威尼尔”公司五楼。
5.证人余某2的证言，证明被告人余有文向其租用晋江市××镇××村××路××号。
6.价格认定结论书，证明被侵权的“佳期”、“日·子”注册商标卫生巾在价格认定基准日的出厂价格。
7.检验证书，证明涉案侵权产品送检样品的质量。
8.辨认笔录、说明及照片，证明相关证人指认被告人余有文；
被告人余有文指认现场。
9.搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单及照片，证明公安机关查获涉案假冒注册商标卫生巾的情况。
10.营业执照、委托书、商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明，证明“佳期”、“日·子”商标的注册情况。
11.注册商标权利人出具的相关证明材料，证明被查获的卫生巾为假冒注册商标产品等情况。
12.破案经过报告，证明2017年10月17日，公安机关接到群众举报称，晋江市安平开发区“威尼尔”公司五楼车间在生产假冒“佳期”注册商标卫生巾。
后公安人员立即出警，在该公司楼下发现被告人余有文正在组织货车装货，并在货车上查获假冒“佳期”注册商标卫生巾，公安人员马上对被告人余有文进行询问，被告人余有文交代其身份并供认组织工人生产假冒注册商标卫生巾。
13.户籍证明材料，证明被告人余有文及相关证人的身份情况。
14.行政处罚决定书，证明被告人余有文曾被行政处罚。
15.被告人余有文的供述，供认其组织工人生产假冒注册商标卫生巾的事实。
原判认为，被告人余有文违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
被告人余有文归案后如实供述自己的罪行，且被查获的假冒注册商标产品尚未流入市场，予以从轻处罚。
据此依法判决：一、被告人余有文犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十八万元。
二、未随案移送的假冒“佳期”注册商标卫生巾728箱、假冒“日·子”注册商标卫生巾555箱、卫生巾片条71000片、塑料包装袋20000个，由扣押机关晋江市公安局予以没收并销毁。
上诉人余有文诉称，原判未认定其系从犯及具有自首情节错误；
其所假冒卫生巾均为合格产品，其归案后认罪、悔罪，其家属愿意代缴罚金。
其系初犯，又曾有见义勇为行为，且系四级残疾，符合适用缓刑条件。
请求改判减轻处罚并适用缓刑或发回重审。
其辩护人以基本相同的理由为其辩护。
经审理查明，原判认定上诉人余有文犯假冒注册商标罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人余有文违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
上诉人余有文归案后如实供述自己的罪行，且被查获的假冒注册商标产品尚未流入市场，予以从轻处罚。
上诉人余有文及其辩护人诉、辨称，原判未认定其系从犯错误。
经查，上诉人余有文虽供称其受“张志伟”的委托实施涉案行为并提交加工合同，但“张志伟”身份不明，无法进一步查证，而代工合同仅体现加工“佳期”卫生巾的事宜，未涉及“日·子”卫生巾，所载明的货物数量与上诉人余有文实际生产的卫生巾数量又有较大出入，上诉人余有文的该项供述及该合同的真实性、客观性难以确认，且即使上诉人余有文系接受他人下单加工卫生巾，其也并非仅起次要、辅助作用，依法不能认定为从犯。
故上诉人余有文及其辩护人该诉、辨理由不能成立，不予采纳。
上诉人余有文及其辩护人诉、辨称，原判未认定其有自首情节错误。
经查，公安机关根据群众举报明确掌握了晋江市安平开发区“威尼尔”公司五楼车间在生产假冒“佳期”注册商标卫生巾的线索，且在出警后当场发现上诉人余有文正在组织货车装载涉案假冒“佳期”注册商标卫生巾，即对其进行控制，上诉人余有文不具有自动投案的情形，依法不能认定具有自首情节。
故上诉人余有文及其辩护人该诉、辨理由不能成立，不予采纳。
原判鉴于上诉人余有文归案后如实供述自己的罪行，且被查获的假冒注册商标产品尚未流入市场等情节，已对其予以从轻处罚。
原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
上诉人余有文及其辩护人请求改判减轻处罚并适用缓刑或发回重审的理由不能成立，均不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 俊 鸿 审判员 张东亚审判员蒋秀华 二〇一九年二月××日 书记员 庄 彦 为 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
情节特别严重的处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；
也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。