江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）苏01刑终897号原公诉机关南京铁路运输检察院。

上诉人（原审被告人）：张杰，男，1987年5月18日出生，现住南京市江宁区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年10月23日被南京市公安局江宁分局刑事拘留（同月22日被抓获），同年11月17日被取保候审，2018年8月8日被逮捕，现羁押于南京市江宁区看守所。

辩护人：吴华彧，江苏东银律师事务所律师。

辩护人：陈雅琼，江苏东银律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）：周文斌，男，1986年7月21日出生，现住南京市江宁区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年10月24日被南京市公安局江宁分局刑事拘留（同月23日被抓获），同年11月20日被取保候审，2018年8月8日被逮捕，现羁押于南京市江宁区看守所。

辩护人：王荩钢，江苏天哲律师事务所律师。

辩护人：聂从刚，江苏天哲律师事务所律师。

原审被告人：黄晓军，男，1989年9月27日出生，住武义县。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年11月17日被南京市公安局江宁分局刑事拘留（同月16日被抓获），同年12月23日被逮捕，现羁押于南京市江宁区看守所。

南京铁路运输法院审理南京铁路运输检察院指控原审被告人张杰、黄晓军、周文斌犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2018年11月14日作出（2018）苏8602刑初88号刑事判决。

原审被告人张杰、周文斌不服，提出上诉。

本院受理后依法组成合议庭，于2019年3月1日公开开庭进行了审理。

江苏省南京市人民检察院指派检察员陈新文出庭履行职务，上诉人张杰及其辩护人吴华彧、陈雅琼，上诉人周文斌及其辩护人王荩钢、聂从刚，原审被告人黄晓军，被害方SGG利是高有限公司、美商NBA产物股份有限公司的共同委托代理人王洁岽到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原审判决认定:SGG利是高有限公司是商标注册证第4631616号、第799387号“SPALDING”注册商标（以下均称“斯伯丁”）的所有人，上述商标核定使用商品均为第28类，包括篮球等，其中第4631616号注册商标注册有效期自2009年2月7日至2019年2月6日；

第799387号注册商标注册有效期自1995年12月14日至2005年12月13日，经续展注册有效期至2025年12月13日。

美商NBA产物股份有限公司是商标注册证第658808号、第1160118号“NBA”注册商标（以下均称“NBA”）的所有人，上述商标核定使用商品均为第28类，包括篮球等，其中第658808号注册商标注册有效期自1993年9月21日至2003年9月20日，经续展注册有效期至2023年9月20日；

第1160118号注册商标注册有效期自1998年3月21日至2008年3月20日。

经续展注册有效期至2018年3月20日。

2017年1月至9月，被告人张杰、黄晓军、周文斌经预谋，由被告人张杰负责进货、发货，被告人黄晓军负责网店运营和推广，被告人周文斌帮助网店刷单，通过“您的户外用品专家”淘宝店铺，销售假冒的“斯伯丁”、“NBA”篮球2万余颗，销售金额达人民币239万余元。

2017年1月至7月，被告人张杰、周文斌经预谋，由被告人张杰负责进货、发货，被告人周文斌负责网店运营和推广，通过“睿士运动”淘宝店铺，销售假冒的“斯伯丁”、“NBA”篮球300余颗，销售金额达人民币5万余元。

2017年10月22日，公安机关将被告人张杰抓获，并在其存放篮球的仓库中查获假冒的“斯伯丁”、“NBA”篮球等物品；

2017年10月23日，被告人周文斌被抓获；

2017年11月16日，被告人黄晓军被抓获。

经SGG利是高有限公司、美商NBA产物股份有限公司鉴别，涉案“斯伯丁”、“NBA”篮球，系假冒注册商标的产品。

经比对，分别与第4631616号、第799387号、第658808号、第1160118号注册商标标识相同。

上述事实，被告人张杰、黄晓军、周文斌在开庭审理过程中亦无异议，且有企业营业执照、商标注册证及变更、续展证明、授权委托书、销售授权书、销售出库单等书证，证人吴菊明、李某、赵某、施某、张某、江某、韩某、吴某、王某、周某、邱某、陈某等人的证言，公安机关出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、刑事摄影照片、调取证据通知书、电子数据检查工作记录等，鉴定报告，对帐单、销售记录、淘宝网店交易明细、支付宝账户交易信息，常住人口基本信息、前科劣迹查询表等证据证实，足以认定。

原审法院认为，被告人张杰、黄晓军、周文斌销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，三被告人的行为均已触犯刑律，构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关起诉指控被告人张杰、黄晓军、周文斌犯销售假冒注册商标的商品罪，罪名成立，原审法院予以支持。

三名被告人通过“您的户外用品专家”淘宝店铺，销售假冒篮球的金额达人民币239万余元，三名被告人的辩护人关于公诉机关指控的犯罪数额有误的意见，与查明的事实不符，原审法院不予采纳。

在三名被告人通过“您的户外用品专家”淘宝店铺销售假冒篮球的共同犯罪中，被告人张杰、黄晓军起主要作用，是主犯；

被告人周文斌起次要作用，是从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。

在被告人张杰、周文斌通过“睿士运动”淘宝店铺销售假冒篮球的共同犯罪中，被告人张杰、周文斌作用相当，不分主从犯。

被告人张杰、黄晓军、周文斌归案后能如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚。

被告人张杰、黄晓军的辩护人关于被告人张杰、黄晓军系初犯、归案后能如实供述、认罪悔罪，请求对两被告人从轻处罚的意见；

被告人周文斌的辩护人关于被告人周文斌系从犯、归案后如实供述、认罪悔罪，请求对其减轻处罚的意见，有事实和法律依据，原审法院均予以采纳。

综合上述情节，原审法院决定对被告人张杰、黄晓军从轻处罚，对被告人周文斌减轻处罚。

为维护社会市场经济秩序，保护他人知识产权不受侵害，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款，第九条第一款、第二款第（四）项，第十二条第一款、第二款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人张杰犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币五十万元。

二、被告人黄晓军犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币五十万元。

三、被告人周文斌犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币三十万元。

原审被告人张杰向本院提出上诉称：1.上诉人存在自首情节。

在民警到上诉人家时，上诉人本人并不在家，在其表姐李云发微信将民警在家的消息告知上诉人后，其选择回家投案，主动接受抓捕，并未采取任何抗拒抓捕的行为。

此外，上诉人主动交代犯罪场所，并将置于电脑中的对帐单（隐藏文件）调出来交给公安机关，主动交代犯罪情节和犯罪流程，根据刑法的相关规定，上诉人的行为构成自首。

2.上诉人不负责“您的户外用品专家”淘宝店铺的运营，对淘宝店铺的利益不享有支配和分配的权利，与周文斌、黄晓军之间并非共同犯罪。

该淘宝店铺由黄晓军经营宣传，销售收入大部分归黄晓军所有。

上诉人只是和周文斌一起负责仓储、进发货事宜，并不经手销售款。

3.一审法院将赠品、运费以及支付给周文斌的利润一并计算为上诉人的销售款明显失当。

4.既使构成共同犯罪，上诉人也不是主犯。

首先，上诉人多年从事正品篮球的销售，销售假篮球只是因不愿放弃黄晓军这个合作伙伴所致，主观恶性较低。

其次，淘宝店铺“您的户外用品专家”由黄晓军和周文斌运营，上诉人连网店的密码都不知道，上诉人只是遵从黄晓军指示发货，发挥的作用较小。

再次，本案中，租仓库、发货、进货都是由上诉人和周文斌一起完成。

相比而言上诉人比周文斌在本案中所起到的作用更小。

最后，黄晓军的违法受益最多，上诉人和周文斌的收益相当。

综上所述，一审法院事实认定不清，且定罪量刑明显失当。

请求二审依法公正处理本案，以维护上诉人的合法权益。

其辩护人辩护称，上诉人得知警方在调查他后仍然主动投案如实供述自己罪行的行为属于自首，且上诉人系从犯，并非一审法院认定的主犯，请求二审法院对上诉人减轻处罚或者适用缓刑。

原审被告人周文斌向本院提出上诉称：1.上诉人在共同犯罪中是从犯且犯罪情节显著轻微。

一审判决中，上诉人和其他两被告的刑期相差不大，未能体现几名被告间共同犯罪作用大小的区别，故对上诉人量刑偏重。

2.上诉人在2017年7、8月份，主动提出退出“您的户外用品专家”淘宝店铺的经营，在量刑时应充分考虑该情节并予以酌情从轻处罚。

3.上诉人归案后如实供述，表现出良好的认罪悔罪态度。

上诉人系初犯，没有前科劣迹，且平时一贯表现良好，无违法违纪行为，走上犯罪道路系法律意识单薄导致。

现江宁区禄口街道石埝社区已出具帮教证明，愿意对上诉人进行帮教。

上诉人归案后，一直深刻认罪、悔罪。

一审判决后，表示会积极缴纳全部罚金。

4.上诉人家庭情况特殊，改判缓刑将获得更好的社会效果。

上诉人夫妻感情现濒临破裂，案发后，上诉人妻子从未前来探望过上诉人。

上诉人有年仅2岁多的女儿需要抚养，还有无经济收入年迈的父母需要赡养，上诉人请求法院能够给上诉人一个改过自新、重新做人的机会。

综上所述，上诉人具备缓刑条件，一审法院量刑过重，恳请二审法院充分考虑上诉人的一贯表现、认罪态度，综合本案情况，依法予以改判，维护上诉人的合法权益。

其辩护人辩护称，上诉人犯罪情节显著轻微，属于初犯并存在主动退出共同犯罪的情节，案发后真诚认罪、悔罪，请求二审法院改判上诉人二年有期徒刑并适用缓刑。

原审被告人黄晓军对原审判决未提出异议。

二审中检察机关认为：原审判决认定上诉人张杰、周文斌的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，并不存在量刑过重的情形，建议本院依法驳回上诉，维持原判。

二审过程中，上诉人张杰的辩护人提交了一份微信聊天记录。

该微信聊天记录显示：2017年10月22日上午11：54分，张杰的表姐李云向张杰发送了一条微信称：“公安在你家”。

该证据用以证明张杰是收到其表姐李云的微信通知后主动回家投案自首的。

检察机关质证认为，该证据不能证明张杰构成投案自首。

检查机关为此提供了如下证据：1.南京市公安局江宁分局湖熟派出所于2019年1月17日出具的情况说明。

该情况说明记载：2017年10月22日张杰被抓获，当时张杰不在家，民警未向其家人透露抓捕张杰的来意，后张杰回到家中，民警将其抓获归案。

张杰的手机已发还给张杰本人，微信目前无法打开，其所称的与其表姐的聊天记录无法获取。

该证据证实抓获张杰的过程以及张杰的手机已发还、手机微信当时无法打开的情况。

2.南京市公安局江宁分局湖熟派出所于2019年2月27日作出的询问笔录。

该笔录记载：张杰的表姐李云接受了南京市公安局江宁分局湖熟派出所民警的询问。

李云称，其确实在2017年10月22日通过微信发了一条“公安在你家”的消息给张杰，当时张杰没有回复，其也不知道张杰有没有看到这条微信。

张杰的手机微信一直打不开，直到现在才通过一些办法把微信打开了，找到了这条微信聊天记录。

该证据证实张杰的表姐李云通过微信向张杰发送了“公安在你家”的消息，但是无法证实张杰是否看到该消息。

上诉人张杰及其辩护人质证认为，对检查机关出具的证据的真实性、合法性没有异议。

张杰当庭陈述，其当时看到了这条微信，并知道警察是为了卖假篮球的事情找他。

对于上述证据本院认为，上诉人张杰的辩护人提交的微信聊天记录和检察机关提交的证据互相印证，只能证明张杰的表姐李云曾通过微信向张杰发送了一条“公安在你家”的消息。

张杰在二审中关于其看到了这条微信的陈述并没有任何证据予以佐证，故上诉人张杰的辩护人提交的微信聊天记录无法证实张杰已经看到了李云向其发送的微信消息，更不能证实张杰回家的行为属于自动投案。

二审过程中，上诉人周文斌的辩护人还提交了一份南京市江宁区禄口街道石埝社区村民委员会出具的帮教证明，用以证明如法院对周文斌判处缓刑，社区愿意对其进行帮教。

检察机关质证认为，该证明不是由司法机关出具的，与本案无关。

本院认为，该份证明由村民委员会出具，与本案定罪量刑并无直接关系，故对该证据不予采信。

本院查明的其他事实与原审认定的事实一致。

原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，本院对原审采信的证据和认定的事实予以确认。

本院认为，上诉人张杰、周文斌，原审被告人黄晓军销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

关于上诉人张杰是否构成自首的问题。

经查，在案证据并不能证实张杰回家的行为属于自动投案，张杰系被抓获归案，依法不构成自首。

关于上诉人张杰是否与上诉人周文斌、原审被告人黄晓军构成共同犯罪以及是否应认定为从犯的问题。

经查，在张杰、黄晓军、周文斌通过“您的户外用品专家”淘宝店铺销售假冒篮球的过程中，张杰负责进货、发货，黄晓军负责网店运营和推广，周文斌帮助网店刷单，三人的犯罪行为共同导致了假冒篮球被销售出去的结果，三人构成共同犯罪。

张杰在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。

关于上诉人张杰销售假冒篮球金额的数额认定以及是否量刑过重的问题。

经查，在案证据能够证实，张杰、黄晓军、周文斌通过“您的户外用品专家”淘宝店铺销售假冒篮球，销售金额达人民币239万余元。

张杰、周文斌通过“睿士运动”淘宝店铺销售假冒篮球，销售金额达人民币5万余元。

张杰在上述两起共同犯罪中，均是负责进货、发货，应当按照其所参与全部犯罪处罚。

张杰归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。

一审判决根据本案张杰的犯罪事实、性质、情节，并充分考虑法定、酌定量刑情节后，已对张杰从轻处罚，并无不当。

关于上诉人周文斌是否量刑过重的问题。

经查，周文斌帮助“您的户外用品专家”淘宝店铺刷单，销售假冒篮球金额达人民币239万余元，周文斌在该共同犯罪中是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。

周文斌还负责“睿士运动”淘宝店铺的网店运营和推广，销售假冒篮球金额达人民币5万余元，周文斌在该共同犯罪中与张杰作用相当，不分主从犯。

周文斌归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。

一审判决根据本案周文斌的犯罪事实、性质、情节，并充分考虑法定、酌定量刑情节后，已对周文斌减轻处罚，并无不当。

综上，原审判决认定上诉人张杰、周文斌，原审被告人黄晓军犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。