广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤19刑终971号原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）东莞市诺涵精密五金有限公司，住所地：广东省东莞市大岭山镇马蹄岗村石大路状元笔**，统一社会信用代码：91441900MA4URG029E。
法定代表人张苗。
诉讼代表人张志新，该公司员工。
辩护人张神兵，江西康乐律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张苗，男，1987年12月2日出生，汉族，四川省中江县人，初中文化，系东莞市诺涵精密五金有限公司法定代表人，住中江县，以上情况均属自报）。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年7月25日被羁押并被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。
现押于东莞市第二看守所。
辩护人章法，广东律参律师事务所律师。
辩护人汤浩，广东赋诚律师事务所律师。
广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告单位东莞市诺涵精密五金有限公司（以下简称诺涵公司）、原审被告人张苗犯假冒注册商标罪一案，于2018年10月25日作出（2018）粤1972刑初第940号刑事判决。
原审被告单位诺涵公司、原审被告人张苗不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。
本案经广东省高级人民法院批准同意延长审理期限二个月。
现已审理终结。
原审判决认定，第12166098号“”商标由苹果公司于2014年7月28日注册，有效期至2024年7月27日，核定使用商品第9类，包括手提电话机壳、手提电话机套等。
被告单位诺涵公司成立于2016年7月8日，经营范围包括产销、加工五金制品、模具、塑料制品等，被告人张苗系该公司投资者和法定代表人，并担任执行董事、经理。
2016年6月至2017年3月，张苗先后租用东莞市大岭山镇马蹄岗村状元笔街11号厂房和13号厂房作为该公司的生产经营场所，期间，该公司未经苹果公司许可，在上述厂房生产加工假冒苹果公司第12166098号“”注册商标的手机壳。
2017年3月7日，东莞市工商局大岭山分局接举报后到上述厂房进行检查，在13号厂房缴获假冒“”注册商标的手机壳45000个（经东莞市价格认定中心认定价值为6075000元）、丝印底片12张、经营资料一批。
公安人员于2017年7月25日6时许在深圳市沙井缤纷绘休闲会所将张苗抓获。
原审判决认定上述事实，有书证、勘验、检查、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、被告单位及被告人供述等证据证实。
据此，原审法院认为，被告单位诺涵公司及其直接负责的主管人员被告人张苗未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。
鉴于诺涵公司及张苗是初犯、偶犯，依法可从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告单位东莞市诺涵精密五金有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金20万元；
二、被告人张苗犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金2万元；
三、暂扣在东莞市工商行政管理局大岭山分局的假冒“”注册商标手机壳45000个，由暂扣单位依法予以销毁。
上诉单位诺涵公司口头提出上诉，未提出具体上诉意见。
其辩护人提出：一、一审认定涉案金额为6075000元过高。
一审未辨别是否所有手机后盖均已加盖苹果标识、是否存在残次品或者空白壳的情形，且原公诉机关提供的手机后盖单价与市场价格不符，导致认定涉案金额过高。
二、一审认定的罪名与事实不符。
1.相关证据无法证明上诉人张苗生产手机后盖，张苗仅参与了在他人提供的金属板上印制商标的行为。
2.工商部门的调查报告认为当事人属于伪造、擅自制造注册商标标识。
3.手机后盖不符合商品的定义，只是手机的组成部分，不能单独作为商品在消费市场流通。
上诉人张苗及其辩护人提出：一、一审认定的罪名与事实不符。
1.案涉物品为手机后盖，只是手机的一部分，不能单独流通市场，也无使用功能，故不属于商品，一审将手机后盖认定为商品定性有误，应认定为非法制造注册商标标识罪的构成要件。
2.现有证据不足以证明11号厂房生产手机后盖，而仅仅是在他人提供的金属板上丝印商标。
3.苹果公司未将手机后盖作为独立产品在中国单独销售。
二、一审认定涉案金额过高。
一审未辨别是否所有手机后盖均已加盖苹果标识、是否存在残次品或者空白壳的情形，且原公诉机关提供的手机后盖单价与市场价格不符，导致认定涉案金额过高。
三、一审未认定张苗具有自首情节不当。
张苗在工商部门调查以及侦查机关未确定犯罪嫌疑人时主动配合工作，如实告知自己知道的情况，属于《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，应视为自动投案。
四、张苗系初犯、偶犯，认罪态度好，社会危害性小。
综上，请求二审对张苗从轻、减轻处罚。
经审理查明，第12166098号“”注册商标由苹果公司于2014年7月28日注册，有效期至2024年7月27日，核定使用商品第9类，包括手提电话机壳、手提电话机套等。
上诉单位诺涵公司成立于2016年7月8日，经营范围包含产销、加工五金制品等，上诉人张苗系该公司的投资者之一和法定代表人。
2016年6月至2017年2月，上诉人张苗先后租用东莞市大岭山镇马蹄岗村状元笔街11号厂房和13号厂房作为上诉单位诺涵公司的生产经营场所。
该公司未经苹果公司许可，在上述11号厂房内生产未带任何标识的智能手机金属外壳；
在上述13号厂房内设有丝印清洗、烘干设备，从事假冒苹果公司“”注册商标手机外壳的丝印、烘干、包装等经营活动。
2017年3月7日，工商部门接举报后到上述厂房进行检查，在13号厂房缴获假冒“”注册商标的手机壳45000个（价值6075000元）、丝印底片12张、经营资料一批。
后工商部门将该案移送至公安机关。
公安机关经侦查，发现张苗有重大作案嫌疑，遂上网追逃张苗。
2017年7月25日6时许，深圳市公安机关在深圳一家休闲会所检查时将张苗抓获归案。
认定上述事实的证据有：到案经过，常住人口基本信息表，投诉书，授权书，授权委托书，商标注册证，营业执照，未授权声明，工商登记资料，东莞市工商行政管理局现场检查笔录、实施行政强制措施决定、财物清单及查扣物资入库清单、证据提取单，厂房租赁合同，说明材料，现场勘查笔录、现场图及现场照片，鉴定报告，东莞市价格认定结论书及明细表，证人徐某、陶某、卢某的证言及辨认笔录，证人宋某、钟某、张某、黄某、李某的证言，上诉单位诺涵公司诉讼代表人孙某（一审）、张志新（二审）的供述，上诉人张苗的供述及指认笔录等。
关于上诉单位诺涵公司及其辩护人、上诉人张苗及其辩护人所提辩护理由，经查：一、关于罪名认定。
现有证据证明，诺涵公司从事假冒“”注册商标手机外壳的丝印、烘干、包装等经营活动，其生产的商品为包含注册商标标识在内的手机外壳，并非仅假冒“”注册商标标识，而手机外壳是手机的构件之一，可以独立销售，且属于商标注册证载明的第12166098号“”注册商标核定使用商品，故一审确定罪名为假冒注册商标并无不当，本院予以维持。
诺涵公司生产案涉假冒手机外壳的事实，有证人宋某、钟某的证言予以证实；
工商部门调查报告载明，工商部门在查处诺涵公司时发现该公司11号车间内设有数控机床10台，正在从事智能手机金属外壳生产；
且张苗在接受工商部门调查时亦陈述，11号车间有数控机床设备，主要生产智能手机金属外壳，13号车间主要是给11号车间生产的智能手机金属外壳清洗、烘干，以上证据足以证明诺涵公司实施了生产假冒手机外壳的犯罪行为。
综上，诺涵公司的辩护人、张苗及其辩护人对罪名及犯罪行为所提异议不成立，本院予以驳回。
二、关于非法经营数额的认定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
”本案中，鉴于侵权产品没有标价，亦无法查清实际销售价格，故应根据市场中间价格计算非法经营数额，东莞市价格认证中心受托对涉案假冒“”手机后盖的价格进行采集和测算，认定45000个假冒手机后盖在案发日的市场中间总价为6075000元，该认定符合法律规定，本院予以维持。
张苗辩称可能存在残次品或者空白壳的情况，在卷并无证据支持，侦查机关出具说明载明案涉45000个手机外壳均有苹果LOGO及标识，且张苗在工商检查阶段以及本案侦查阶段均对案涉手机外壳带有“”注册商标的事实进行了确认，故诺涵公司的辩护人、张苗及其辩护人对非法经营数额所提异议理据不足，本院不予采纳。
三、张苗不具有自首情节。
到案经过载明，工商部门在检查诺涵公司时查获涉案赃物，遂将本案移送给侦查机关，侦查机关经侦查发现张苗具有重大犯罪嫌疑后上网追逃张苗，后张苗被深圳公安机关抓获归案，故张苗是在公安机关已经掌握犯罪线索，确定为犯罪嫌疑人的情况下被动归案，张苗在工商检查时以及归案后初次讯问时亦未如实供述犯罪事实，故其不构成自首，张苗及其辩护人提出张苗具有自首情节的依据不足，本院予以驳回。
本院认为，上诉单位诺涵公司未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重。
上诉人张苗作为诺涵公司投资者之一和法定代表人，决定并参与该公司的犯罪活动，是诺涵公司假冒注册商标犯罪直接负责的主管人员，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。
原审法院鉴于诺涵公司及张苗是初犯、偶犯，已依法对其从轻处罚。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。