浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终85号 原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘明金，男，汉族，1976年10月16日出生，山东省德州市人，初中文化，无业，户籍地德州市齐河县；

因本案于2016年11月3日被刑事拘留，同年12月8日被取保候审，2017年12月8日被继续取保候审，2018年12月8日被继续取保候审，经萧山区人民法院决定，于2018年12月29日被逮捕。

辩护人葛逊轲，浙江光彩律师事务所律师。

杭州市萧山区人民法院审理萧山区人民检察院指控原审被告人刘明金犯假冒注册商标罪一案，于2018年12月29日作出（2018）浙0109刑初1938号刑事判决。

原审被告人刘明金不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭。

合议庭经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定：2015年2月至2016年7月期间，被告人刘明金先后租用杭州市萧山区新塘街道一都孙村新螺路569号4楼和萧山区新塘街道裘江新村杭州萧山百灵机电设备厂3楼厂房，在未取得食品生产许可和营业执照的情况下，招募工人开设食品加工厂，从事加工假冒“卫某”牌面筋进行生产销售，并在未获得注册商标所有人授权的情况下，在其生产的面筋外包装上使用“卫某”图形注册商标。

经计算，2015年被告人刘明金生产的假冒大“卫某”辣条为2012.5箱，小“卫某”辣条为976.7箱；

2016年生产的假冒大“卫某”辣条为517.7箱，小“卫某”辣条为298.1箱，上述商品总货值为424827元。

被告人刘明金归案后如实供述了上述主要事实。

原审法院认为，被告人刘明金未经注册商标所有人许可，在同种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪；

刘明金归案后如实供述自己的主要罪行，可以从轻处罚；

并依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：被告人刘明金犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金220000元。

上诉人刘明金上诉称其出售的假冒“卫某”辣条的价格只有真品的一半，其有主动销毁部分辣条，原判对其量刑过重，罚金过高。

其辩护人除支持刘明金上诉理由，还提出原判认定刘明金生产的假冒“卫某”辣条的数量，应扣除2100箱因质量不合格或过期而被刘明金自行销毁的数量，再按刘明金供述的销售价格计算货值。

经二审审理查明：原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。

本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。

关于上诉人刘明金及其辩护人所提原判认定刘明金生产侵权产品3805箱有误，应扣除刘明金因辣条质量不合格或过期而主动销毁的约2100箱的辩护意见，经查，原判系根据刘明金处扣押的2015、2016年产生账册认定其生产数量；

刘明金所提主动销毁辣条数量占其累计生产数量的55%，显与常情相悖，且缺乏其他证据印证，故对前述上诉理由及辩护意见本院不予采纳。

关于上诉人刘明金及其辩护人所提原判按照被侵权产品的市场价格来计算非法经营数额（暨假冒注册商标辣条货值）的方法有误，应按刘明金实际销售价格来计算的上诉理由和辩护意见，经查，在案证人庄某、邹某分别证实他们是以正常市场价向刘明金购买涉案侵权产品，刘明金关于仅以市场价50%出售的辩解，缺乏其他证据印证，其亦无法提供可供查证的线索，故在本案大部分侵权产品实际售价无法查清的情况下，原判依据两高相关司法解释的规定，按照被侵权产品的市场中间价格计算侵权产品非法经营数额的方法正确，对前述上诉理由和辩护意见本院不予采纳。

本院认为，原判认定上诉人刘明金犯假冒注册商标罪的事实和适用法律正确；

根据刘明金的犯罪数额、持续时长及退赔表现等情节，对刘量刑适当；

故对刘明金所提原判量刑过重的上诉理由不予采纳。

原审审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。