广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0304刑初172号公诉机关深圳市福田区人民检察院。

被告人罗某波，男，1982年9月16日出生，汉族，初中文化，户籍地：广东省揭阳市揭**，在本市无固定住所及职业。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2018年8月9日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年9月14日被逮捕。

现羁押于深圳市福田区看守所。

辩护人黄桂林，广东惠邦律师事务所律师。

深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉〔2018〕2266号起诉书指控被告人罗某波犯假冒注册商标罪，于2019年1月23日向本院提起公诉。

本院依法适用普通程序，并组成合议庭，分别于2019年3月11日、2019年4月12日公开开庭审理了本案。

深圳市福田区人民检察院指派检察员李杨出庭支持公诉。

被告人罗某波及其辩护人黄桂林到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控：2015年5月起，被告人罗某波为非法牟利，雇佣他人在其租住的本市福田区××××专门从事制造、销售假冒品牌手机活动。

被告人罗某波从市场收购旧苹果品牌手机及假冒苹果手机配件（后盖、屏幕、电池等），然后伙同其员工在××××房内对所回收的手机进行测试、维修、清理，并更换带有苹果注册商标的假冒苹果手机后盖、屏幕等配件。

随后，罗某波将手机拿至市场在手机后盖打印序列码，后将翻新后的苹果手机对外销售，非法牟利。

2015年7月28日，民警接到报案在本市福田区××××房抓获罗某波，当场查获各型号假冒苹果手机82部以及用于制假的工具一批。

经鉴定，上述82部假冒苹果手机共计价值人民币148465元。

公诉机关提供了物证、书证、被害人陈述、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录、视听资料等证据证实上述事实。

公诉机关据此认为被告人罗某波的行为已构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处。

被告人罗某波承认控罪，但对公诉机关指控的假冒注册商标的事实部分有异议，辩称涉案查获手机数量应为72部；

其对回收的手机通过更换后盖、电池、屏幕等部件进行维修，电池和后盖上是带有商标的，其使用旧的手机后盖进行更换，部分手机后盖上没有序列码，其需要重新打印序列码，贴了故障标的是还没来得及处理的；

其销售iPhone5S手机的价格为每部800元，iPhone5手机的价格为每部600元，评估价格过高。

其在第一次庭审中称涉案查获的手机中大概40多部更换了外壳，后盖上没有打过序列码的就是更换过后盖的；

其在第二次庭审中，当庭对涉案查获的手机进行辨认，指认其中28部iPhone5手机及1部iPhone5S手机是其翻新过的，外壳破旧或贴有标签的为旧机，部分手机无法确认是否翻新过，并辩称并非所有后盖上没有打印序列码的都是其翻新的，部分手机回收时后盖上没有串码。

辩护人发表如下辩护意见：一、涉案72部手机不应全部认定为假冒苹果手机，且本案扣押清单记载的查扣手机为72部，并非起诉书指控的82部；

二、深圳市价格认证中心出具《深圳市涉案财产价格鉴证结论书》的鉴定总价为148465元，不应作为被告人定罪量刑的依据；

三、被告人回收的机型系二手机，很可能是他人已经翻新过的，即使是被告人承认的翻新机，因已破损磕碰严重，无法重新出售，不能以翻新机来定义；

四、被告人系初犯，主观恶性不大，自觉认罪、具有悔罪表现，且其犯罪时间短，涉案手机产品没有流入社会，不具有社会危害性。

综上，恳请法院对被告人减轻或从轻处罚。

辩护人还向法庭提交了2015年富士康公布的二手iPhone回收价格表及相关网页打印件，以证明二手iPhone价格。

经审理查明，第6281379号“”商标由苹果公司注册，核定使用商品为第9类的电话机、移动电话机、可视电话等，注册有效期限自2010年4月28日至2020年4月27日止。

第5621463号“”商标由苹果公司注册，核定使用商品为第9类的电话机、移动电话机等，注册有效期限自2010年4月14日至2020年4月13日止。

2015年5月起，被告人罗某波雇佣他人在其租住的本市福田区××××房专门从事制造、销售假冒苹果手机活动。

被告人罗某波从市场收购旧苹果品牌手机及假冒苹果手机配件，在上述房屋内对所回收的手机进行测试、维修，更换带有苹果注册商标的假冒苹果手机后盖、电池等配件，并在手机后盖上打印序列码，然后将翻新好的苹果手机对外销售牟利。

2015年7月28日，民警在上述房屋内抓获被告人罗某波，现场查获带有“”“”商标标识的假冒苹果手机72部，以及用于制假的工具一批。

当天，公安机关未对被告人罗某波采取强制措施。

2018年8月9日，被告人罗伟波在深圳市福田区××××的出租屋内被公安机关抓获归案。

经当庭查看上述查获的手机，部分外观污损、屏幕开裂、电池鼓起、贴有标签。

被告人罗某波确认其中28部iPhone5手机及1部iPhone5S手机为其翻新过的假冒苹果手机。

经鉴定，涉案查获的假冒苹果iPhone5手机（内存16G）、假冒苹果iPhone5S手机（内存16G）相应被侵权产品的市场中间价分别为1620元、2950元。

按照该价格计算，被告人罗某波翻新的28部假冒苹果iPhone5手机及1部假冒苹果iPhone5S手机价值共计48310元。

上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1.涉案手机72部、翻新工具等物证；

2.被告人罗某波的身份材料，查缉经过，扣押清单、扣押决定书，商标注册证、授权委托书、未授权声明，情况说明等书证；

3.被害人苹果电脑贸易（上海）有限公司代理人委托的罗某斌所作陈述；

4.被告人罗某波的供述与辩解；

5.深圳市价格认证中心出具的涉案财产价格鉴证结论书；

6.现场勘查笔录、现场图及现场照片、辨认笔录。

证据确实、充分，足以认定。

本院予以确认。

本院认为，第6281379号“”和第5621463号“”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。

被告人罗某波无视国家法律，未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。

公诉机关指控的罪名成立。

关于被告人罗某波的非法经营数额，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算；

制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。

涉案侵权产品被查获时没有标价，实际销售价格亦只有被告人罗伟波的供述，而无其他证据予以佐证，故以被侵权产品的市场中间价格（即鉴定价格）计算本案的非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定。

涉案查获的手机部分贴有标签或存在损坏的情形，不能排除该部分手机系经他人翻新过、而被告人罗某波尚未重新进行翻新的可能性。

按照最有利于被告人的原则，未经被告人罗某波确认系其翻新的手机，在计算其非法经营数额时应予剔除。

被告人罗某波确认涉案查获的假冒苹果手机中有29部系其更换配件翻新过的，按照对应型号手机的鉴定单价计算，该29部假冒苹果手机相应被侵权产品的市场中间价共计48310元，该数额应认定为被告人罗某波假冒注册商标的非法经营数额。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人罗某波假冒“”和“”两种注册商标，非法经营数额达48310元，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

被告人罗某波归案后基本能够如实供述其主要犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。

综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人罗某波犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月9日起至2019年8月8日止；

罚金于本判决生效后十五日内缴纳完毕。

）二、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；

扣押在案的作案工具依法予以没收、上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　陈铃铃人民陪审员　　曾桂胜人民陪审员　　陈绍粦二〇一九年四月十八日书　记　员　　郑浩锐附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。