河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终94号上诉人（一审被告）：永辉超市河南有限公司新乡新一街宝龙城市广场分公司，住所地河南省新乡市新一街与友谊路交叉口东北角宝龙城市广场。

负责人：吴林财，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵振，男，汉族，1982年7月5日出生，住河南省。

被上诉人（一审原告）：新乡市牛忠喜烧饼店有限公司，住所地河南省新乡市卫滨区解放大道**（口腔医院对面）。

法定代表人：刘福强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：常斌，河南循界律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张利娜，河南循界律师事务所实习律师。

上诉人永辉超市河南有限公司新乡新一街宝龙城市广场分公司（以下简称永辉超市）因与被上诉人新乡市牛忠喜烧饼店有限公司（以下简称牛忠喜烧饼店）侵害商标权纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫07民初476号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月6日公开开庭进行了审理。

上诉人永辉超市委托诉讼代理人赵振、被上诉人牛忠喜烧饼店的法定代表人刘福强及委托诉讼代理人常斌、张利娜，到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

永辉超市上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回牛忠喜烧饼店的全部诉讼请求，本案一、二审全部诉讼费用由牛忠喜烧饼店承担。

事实和理由：一、涉案商品是由永辉超市的入驻商户新乡市卫滨区新乐路牛忠喜烧饼店（以下简称新乐路牛忠喜烧饼店）实际经营，其经营者牛奔在入驻超市前已向永辉超市提供了第8614765号“”商标注册证及转让核准证明,牛奔为该注册商标的权利人,所持商标处有效状态,且新乐路牛忠喜烧饼店所售产品为糕点类,符合其注册商标核准使用商品范围,永辉超市对入驻商户尽到了合理的审查监督义务,一审法院未予查明,属遗漏重大事实。

二、第520075号“”注册商标原为国有资产,刘福强私自将其转让到个人名下,其转让手续存在瑕疵,牛忠喜烧饼店及刘福强都并非第520075号“”注册商标真正意义上的权利人,牛忠喜烧饼店主体资格不适格,一审法院认定事实错误。

三、永辉超市所销售的商品与第520075号“”注册商标所核定使用的商品并非相同,且通过多种方式标明了自己商品的来源,并不会使消费者产生混淆,永辉超市的行为并不构成侵权行为,一审法院适用法律错误。

1.永辉超市所销售的涉案产品是一种饼皮包裹着馅料的糕点,属《类似商品和服务区分类表》的3006群组，而牛忠喜烧饼店主张注册商标的核准使用商品“烧饼”属于《类似商品和服务区分类表》3007群组,两者并不属于同一群组,不属于类似商品,不构成侵犯注册商标专用权。

2.涉案产品与牛忠喜烧饼店注册商标的核定使用商品在外观、原料、工艺、制作程序等方面均与第520075号注册商标核定使用商品“烧饼”有明显区别,二者并不相同。

涉案产品的生产者作为第8614765号“牛忠喜”注册商标的权利人,其商标核定使用商品包括“糕点”,商标权利人在其注册商标核准使用的商品项目上使用其注册商标,并未侵犯牛忠喜烧饼店的商标专用权。

四、涉案产品包装上使用的均是新乐路牛忠喜烧饼店牛奔自己的商标,包装上的商标与牛忠喜烧饼店主张的注册商标有明显区别,其中包括其祖父的肖像,并在包装上标明了其店铺的字号、地址、其祖父的生平简介等信息,其商品包装足以使消费者能够区分商品的来源。

且涉案产品为日常生活食品,其消费群体为本地居民,根据生活经验,本地居民已完全能够通过产品包装区分牛忠喜烧饼店与牛忠喜老先生后人各自生产的产品,所以不会产生混淆商品来源的事实,也不会产生给牛忠喜烧饼店带来经济损失的后果。

五、从历史渊源来说,被诉侵权产品的生产者牛奔在产品包装上使用的是其祖父的姓名,该产品经其家族几代人的传承与发展,该名称对其家族有特殊的含义与情感,且其在先使用多年,已具有一定的社会影响力。

新乡市饮食服务总公司管委会主任王福全于2008年09月03日出具证明信,证明牛奔对“牛忠喜”三个字的使用是第520075号注册商标初始权利人许可使用,也是牛忠喜老先生本人最初同意新乡市饮食服务公司牛忠喜烧饼店使用其姓名申请注册商标的条件,一审法院认为该证据与本案没有直接关联性属认定事实错误。

牛忠喜烧饼店辩称：一、牛忠喜烧饼店对第520075号注册商标享有专用权。

经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准,新乡市饮食服务公司牛忠喜烧饼店取得了注册号为第520075号“”商标,核准使用商品为第30类烧饼,有效期自1990年5月30日至2000年5月29日。

2007年4月14日,经国家商标局核准,新乡市饮食服务公司牛忠喜烧饼店将该商标转让给刘福强，后于2010年5月17日核准商标有效期续展至2020年5月29日。

2017年2月20日,经国家商标局核准,刘福强将该商标转让给牛忠喜烧饼店。

自此,牛忠喜烧饼店依法取得了第520075号注册商标的专用权并受法律保护。

二、牛奔虽然注册了第8614765号“牛忠喜”商标,但该注册商标核定的使用商品类别并不包括烧饼，永辉超市销售带有“牛忠喜烧饼”字样的商品侵犯了牛忠喜烧饼店的商标专用权，依法应承担侵权责任。

三、永辉超市没有尽到合理的审查监督义务。

2013年,永辉超市曾以同样的方式方法销售涉案产品,牛忠喜烧饼店提起诉讼。

该案经一、二审法院审理，一审法院作出(2013)新中民三初字第58号民事判决，河南省高级人民法院作出（2014)豫知民终字第245号民事判决,均认定侵犯了牛忠喜烧饼店的商标专用权。

永辉超市在明知入驻商户牛奔商标侵权的情况下,依然允许其上架销售,构成对牛忠喜烧饼店注册商标的侵权。

牛忠喜烧饼店向一审法院提出诉讼请求，判令永辉超市：1.停止对第520075号“牛忠喜”注册商标的侵权行为；

2.赔偿牛忠喜烧饼店经济损失5万元；

3.在省级新闻媒体发布声明，消除影响；

4.本案的诉讼费用由永辉超市承担。

一审法院认定事实：经国家商标局核准，新乡市饮食服务公司牛忠喜烧饼店取得注册号为第520075号商标，核准使用商品为第30类烧饼，有效期自1990年5月30日至2000年5月29日。

2007年4月14日，新乡市饮食服务公司牛忠喜烧饼店将该商标转让给刘福强。

2010年5月17日，经国家商标局核准，该商标有效期续展至2020年5月29日。

2017年2月20日，刘福强将该商标转让给牛忠喜烧饼店。

2018年8月2日，刘福强到河南省新乡市豫新公证处（以下简称豫新公证处）申请保全证据公证。

2018年8月3日下午16时许，豫新公证处公证员段某、工作人员谢高朋随同刘福强来到位于新乡市金穗大道与新二街交叉口西南角的宝龙城市广场的一家门头上显示有“YH永辉超市”字样的超市，在该超市二楼最东侧的一处柜台，在公证员段某和工作人员谢高朋的监督下，刘福强现场购买了外包装显示有“牛忠喜”等字样的商品一箱，后在结账处支付购物款18元，并取得购物小票一张，购物结束后刘福强在该超市服务台换取了河南省增值税电子普通发票一张，公证员对该商场门头及销售柜台均进行了拍照。

上述过程于当日16时20分许结束。

上述现场购买所得的物品及相关票据一并交由公证员保管。

豫新公证处对上述过程制作（2018）豫新新证内民字第2360号公证书一份，牛忠喜烧饼店支付公证费640元。

一审法院另查明：一、新乐路牛忠喜烧饼店于2009年10月14日取得第5021217号“”注册商标，核定服务项目为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆；

饭店；

酒吧；

茶馆；

柜台出租；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止），有效期至2019年10月13日止。

刘清平于2011年9月13日取得第8614765号“”注册商标，核定使用商品／服务项目第30类：面包；

糕点；

米；

面条；

锅巴；

豆浆；

粉丝（条）；

酱油；

调味品；

食用香料（不包含醚香料和香精油），截止有效期至2021年9月13日。

2017年12月20日，刘清平将该注册商标转让给新乐路牛忠喜烧饼店法定代表人牛奔，牛奔取得该注册商标专用权。

二、2018年8月28日，牛忠喜烧饼店与河南循界律师事务所签订民事委托代理合同，约定律师代理费为6000元，河南循界律师事务所出具6000元的发票一张。

一审法院认为，牛忠喜烧饼店是第520075号注册商标的权利人，其享有的注册商标专用权应受法律保护，牛忠喜烧饼店依法享有诉权。

关于永辉超市的行为是否侵犯牛忠喜烧饼店的商标专用权问题。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第一项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”属于侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法规定的侵犯注册商标权的行为。

本案中，牛忠喜烧饼店系第520075号商标专用权人，该商标核准服务项目为第30类烧饼，永辉超市对外销售的商品也是烧饼，并且在其销售的商品包装上也使用“牛忠喜烧饼”字样，构成商标侵权。

永辉超市辩称其入驻商户新乐路牛忠喜烧饼店拥有第5021217号“”注册商标和第8614765号“”注册商标，使用“牛忠喜烧饼”字样系对该两个商标的合理使用，不构成商标侵权。

对此，一审法院认为：第一，第5021217号“”注册商标为服务商标，该商标核准服务项目为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆；

饭店；

酒吧；

茶馆；

柜台出租；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）。

根据国家工商行政管理局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条的规定，在服务场所、服务招牌、服务工具、带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品、带有服务商标的账册、发票、合同等商业交易文书、广告及其他宣传用品，以及为提供服务所使用的其他物品上使用服务商标，视为服务商标的使用。

涉案侵权产品在烧饼商品包装上印有“牛忠喜烧饼店”字样，进入了商品商标专用权限制的范围，不能够视为对服务商标的合理使用。

第二，第8614765号“”注册商标核定使用商品类别不包括烧饼，而永辉超市入驻商户在烧饼上使用“牛忠喜烧饼”字样，亦不属于对该注册商标的合理使用。

综上，永辉超市侵害了牛忠喜烧饼店的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额问题。

《商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，牛忠喜烧饼店为调查取证支付的公证费、购买侵权产品支付的费用属于为制止侵权行为支付的合理开支，一审法院予以支持。

鉴于牛忠喜烧饼店未提供证据证明其实际损失或永辉超市因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力、商品种类和价值、侵权行为的性质、情节以及牛忠喜烧饼店支付的律师代理费等因素，酌定由永辉超市赔偿牛忠喜烧饼店经济损失及合理开支共计13000元。

关于牛忠喜烧饼店要求永辉超市“在省级新闻媒体发布声明，消除影响”的主张，因牛忠喜烧饼店未能举证证明其因永辉超市的侵权行为导致其社会评价降低，一审法院对牛忠喜烧饼店该项主张不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、永辉超市于判决生效之日起停止对第520075号“”注册商标的侵权行为；

二、永辉超市于判决生效之日起十日内赔偿牛忠喜烧饼店经济损失以及合理开支共计13000元；

三、驳回牛忠喜烧饼店其他诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由牛忠喜烧饼店负担400元、永辉超市负担650元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

永辉超市提交国家食品药品监督管理总局公布的《食品生产许可分类目录》，拟证明被诉侵权商品不是传统意义上的烧饼而是一种糕点，属于第8614765号“”注册商标的核定使用商品／服务项目。

牛忠喜烧饼店对该证据的真实性和关联性无异议，但对其证明目的有异议，认为被诉侵权产品的包装上标识“牛忠喜烧饼”字样，说明永辉超市对外销售的是烧饼而不是糕点。

对上述新证据，本院认定如下，牛忠喜烧饼店对该证据的真实性予以认可，本院予以确认。

永辉超市既主张其所售产品为糕点，却在产品的外包装上标注“烧饼”，说明永辉超市意欲将产品“糕点”混淆为“烧饼”进行宣传销售。

本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：一、2016年1月22日国家食品药品监督管理总局公布《食品生产许可分类目录》，明确《食品生产许可证》中“食品生产许可品种明细表”按照《食品生产许可分类目录》内容填写。

其中“糕点”类别包括热加工糕点、冷加工糕点、食品馅料三种，热加工糕点五类分：烘烤类、油炸类、蒸煮类、炒制类、其他，其他糕点品种明细包括:1.发酵面制品（馒头、花卷、包子、豆包、饺子、发糕、馅饼、其他）；

2.油炸面制品（油条、油饼、炸糕、其他）；

3.非发酵面米制品（窝头、烙饼、其他）；

4.其他。

食品馅料类包括月饼馅料、其他。

二、牛忠喜烧饼店法定代表人刘福强曾以永辉超市侵犯其第520075号“牛忠喜”注册商标为由向一审法院提起诉讼，一审法院于2014年4月9日作出（2013）新中民三初字第58号民事判决，认定永辉超市在其对外销售的烧饼包装盒上标注“牛忠喜”字样，侵犯了刘富强第520075号“牛忠喜”商标专用权，判决永辉超市于判决生效后立即停止对第520075号“牛忠喜”注册商标的侵权行为并赔偿刘福强经济损失5000元。

永辉超市不服提起上诉，称其入驻商户新乐路牛忠喜烧饼店提供了第5021217号商标注册证书，永辉超市已尽到了合理谨慎的管理审查义务，且永辉超市能够证明商品是合法取得并且能够说明提供者，不应该承担责任。

本院于2015年1月20日作出（2014）豫法知民终字第245号民事判决，驳回上诉，维持原判。

根据当事人上诉情况，并征询当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：永辉超市是否构成对牛忠喜烧饼店涉案注册商标专用权的侵犯。

本院认为，牛忠喜烧饼店系第520075号“”注册商标的商标权人，所持商标处于有效期内,法律状态稳定,依法受《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）保护。

永辉超市上诉称牛忠喜烧饼店法定代表人刘福强“私自将第520075号注册商标转让到个人名下”无事实依据，辩称“牛忠喜烧饼店及刘福强都并非第520075号注册商标真正意义上的权利人”以及“牛忠喜烧饼店主体资格不适格”本院不予采信。

根据《商标法》第五十七条第二款的规定，任何人未经注册商标权利人许可，不得在相同或者类似商品上使用相同或者近似商标。

本案中，永辉超市入驻商户新乐路牛忠喜烧饼店在其销售产品外包装的正面、侧面均使用有“牛忠喜烧饼”字样，且“牛忠喜”与“烧饼”文字区分使用，“牛忠喜”文字显著，字体较大，“烧饼”文字较小，偏居下方一侧，“牛忠喜”文字系突出使用，与牛忠喜烧饼店第520075号注册商标的显著识别部分“牛忠喜”文字相同，所标注的文字“烧饼”与牛忠喜烧饼店第520075号注册商标核定使用商品“烧饼”类别文字相同，易使相关公众对产品来源产生混淆误认，侵害了牛忠喜烧饼店第520075号注册商标专用权。

尽管新乐路牛忠喜烧饼店经营者牛奔于2009年10月14日取得了第5021217号“牛中喜烧饼”注册商标，但该注册商标为服务类商标，核定服务项目第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、饭店、酒吧、茶馆、养老院、日间托儿所（看孩子）以及出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿等，新乐路牛忠喜烧饼店所涉侵权行为不能视为对其第5021217号注册商标的正当使用。

新乐路牛忠喜烧饼店法定代表人牛奔另于2017年12月20日经商标权人转让取得第8614765号“牛忠喜”注册商标，核定使用商品／服务项目第30类，包括面包、糕点、米、面条、锅巴、豆浆、粉丝（条）、酱油、调味品、食用香料，永辉超市辩称新乐路牛忠喜烧饼店生产销售的是糕点，却在外包装上标注品名为“烧饼”，超出了其第8614765号注册商标专用权核定使用商品范围。

且此前第520075号商标，核准使用商品第30类“烧饼”已于1990年5月30日经国家商标局核准注册，新乐路牛忠喜烧饼店在使用其注册商标时也应遵循诚实信用和公平竞争原则，将其注册商标规范用于商品包装或者销售宣传，以与他人商品来源进行区分识别，并对他人注册商标权利进行合理避让,以免造成相关消费者在选择消费时产生误认。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一款（一）项的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属侵犯注册商标专用权的行为。

新乐路牛忠喜烧饼店所涉侵权行为以相关公众一般注意力观察，易使相关公众产生误认，混淆与注册商标服务来源，构成商标侵权。

根据《商标法》第五十七条第六项规定,故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权的行为,属于侵犯注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十五条规定：“为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等,属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。

”本案所涉侵权行为人新乐路牛忠喜烧饼店系永辉超市入驻商户，永辉超市对其经营行为负有监督管理义务。

永辉超市在（2013）新中民三初字第58号民事判决、（2014）豫法知民终字第245号民事判决永辉超市立即停止对第520075号“牛忠喜”注册商标侵权行为的情况下，主观上没有尽到管理人应有的监督管理义务，制止侵权措施不力，客观上为侵权行为继续提供便利条件，导致侵犯第520075号注册商标的侵权行为反复发生，永辉超市辩称“对入驻商户尽到了合理的审查监督义务，永辉超市不承担侵权责任”的上诉理由不能成立。

综上所述，永辉超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费125元，由永辉超市河南有限公司新乡新一街宝龙城市广场分公司负担。

本判决为终审判决。