深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0303刑初164号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。

被告人刘炳才，男，汉族，1970年6月27日出生，户籍所在地江西省抚州市南城县。

因本案，于2018年5月15日被深圳市公安局罗湖分局羁押，次日被刑事拘留，于2018年6月22日被逮捕，现羁押于深圳市罗湖区看守所。

辩护人黎小锋，广东华商律师事务所律师，执业证号14403200410492708。

被告人刘燕燕，女，汉族，1979年4月14日出生，户籍所在地江西省抚州市南城县。

因本案，于2018年5月15日被深圳市公安局罗湖分局羁押，次日被刑事拘留，于2018年6月22日被逮捕，现羁押于深圳市罗湖区看守所。

辩护人邓顺豪，广东鑫涌律师事务所律师，执业证号14403201910050076。

辩护人邓小宇，广东鑫涌律师事务所实习律师。

被告人杨新风，男，汉族，1981年7月21日出生，户籍所在地江西省抚州市南城县。

因本案，于2018年5月15日被深圳市公安局罗湖分局羁押，次日被刑事拘留，于2018年6月22日被逮捕，现羁押于深圳市罗湖区看守所。

辩护人张翘，广东杨权律师事务所律师，执业证号14403201211071987。

辩护人王欢，广东杨权律师事务所实习律师。

被告人杨智智，男，汉族，1998年9月4日出生，户籍所在地江西省抚州市临川区。

因本案，于2018年5月15日被深圳市公安局罗湖分局羁押，次日被刑事拘留，于2018年6月21日被取保候审。

辩护人魏义彪，广东广深律师事务所律师，执业证号14403201410053307。

深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉[2019]93号起诉书指控被告人刘炳才、刘燕燕某杨新风、杨智智犯假冒注册商标罪，向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

深圳市罗湖区人民检察院指派检察员詹集美出庭支持公诉，被告人刘炳才、刘燕燕某杨新风、杨智智及辩护人黎小锋、邓顺豪、邓小宇、张翘、王欢、魏义彪到庭参加了诉讼。

现已审理终结。

深圳市罗湖区人民检察院指控：2017年7月开始，被告人刘炳才在其位于深圳市福田区福景路建行宿舍2单元103房从事假冒注册商标的犯罪活动，陆续纠集被告人刘燕燕某杨新风、杨智智等人参与。

具体分工如下：被告人刘炳才负责从本市华强北电子市场购买二手的OPPO品牌、VIVO品牌手机及假冒OPPO品牌、VIVO品牌手机的显示屏和后盖，由被告人杨新风、杨智智负责更换手机的显示屏和后盖，进行翻新，再由被告人刘燕燕通过拼多多平台店名为“熠馨康数码”的网店进行销售并发货。

另查，被告人杨新风自己也通过拼多多平台店名为“风新杨数码通讯”的网店销售假冒OPPO品牌、VIVO品牌的手机；

被告人杨智智自己也通过拼多多平台店名为“哪嘟嗵数码通讯”的网店销售假冒OPPO品牌、VIVO品牌的手机。

上述手机均由被告人刘炳才在外购入二手手机后交由被告人杨新风、杨智智进行翻新的。

2018年5月13日，代某在其位于深圳市罗湖区田心村裕田大厦的住处通过熠馨康数码网店购买一部OPPOR9手机。

同年5月15日，公安民警在福田区福景路建行宿舍2单元103房将被告人刘炳才、刘燕燕某杨新风、杨智智抓获归案，现场缴获疑似假冒OPPO品牌、VIVO品牌的全新手机35部、旧手机11部、手机配件和作案工具等一批。

另，公安民警在上述宿舍楼下从顺丰速运快递员李某1处查获被告人刘燕燕刚刚寄出的5部疑似假冒OPPOR9手机（经查，总价值人民币5490元）。

经鉴定，涉案全新手机均为假冒注册商标OPPO（商标注册证号：第**）、VIVO商品（商标注册证号：第15180：第**18年3月11日至2018年5月期间，网店“熠馨康数码”的销售数额为人民币260518元；

网店“风新杨数码通讯”的销售数额为人民币557308元；

网店“哪嘟嗵数码通讯”的销售数额为人民币59667元。

现场在被告人住处查获的假冒注册商标的商品总价值人民币37565元。

为证明上述事实，公诉机关提交了下列证据：1.物证：假冒注册商标的手机、旧手机、手机配件、作案工具等一批；

2.书证：受案登记表、立案决定书、记账本复印件、顺丰速运快递单五份、照片说明书、商标注册证、未授权证明、鉴定证明、网店销售记录、身份信息、真假品比对照片、情况说明、缴获机型的累计销售金额统计表、未销售手机的销售价格明细表等；

3.证人证言：证人代某、李某1的证言，公安民警出具的抓获经过；

4.被告的供述与辩解：被告人刘炳才、刘燕燕某杨新风、杨智智的供述与辩解；

5.鉴定意见：价格认定结论书；

6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验、检查笔录及照片、辨认笔录；

7.电子数据：网店截图、客服聊天记录截图、交易截图、微信聊天记录截图、网店交易数据光盘。

被告人刘燕燕的辩护人提交了被告人刘燕燕的账本、证人证言、网店交易流水、家庭情况证明作为证据。

公诉机关认为：四名被告人归案后供述反复不定，但均承认有假冒注册商标的行为，刘炳才的第一份笔录和其他三名被告供述能相互印证，因此，应认定刘炳才是老板。

被告人刘炳才其后的笔录与其他三被告人笔录不相符，刘炳才解释为事前商量好大家把责任推给他本人，但该解释与其他被告人陈述有矛盾，几名被告人很多细节陈述也相互矛盾。

事实上，被告人之间相互合作，刘炳才是老板负责收购二手机，刘燕燕负责客服，四名被告人通过熠馨康数码等网店进行销售翻新好的手机，本案的四名被告人均应当承担相应责任。

本案的起诉书所指控的犯罪数额，未销售的部分公诉人依照司法解释对现场查获的销售价格而予以统计，对刘燕燕查获的5部手机跟她的交易记录能够匹配上，也对现场查获的手机进行了剔除。

综上，公诉机关认为，被告人刘炳才、刘燕燕某杨新风、杨智智无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，构成假冒注册商标罪。

四被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。

被告人刘炳才对公诉机关指控的上述犯罪事实有异议，否认控罪，辩称自己与其他被告人仅仅是共同租用房产，没有与其他被告人共同实施犯罪行为。

其辩护人提出如下辩护意见：1.虽然在各被告人第一次供述中有指认刘炳才是老板，但结合本案证据来看，并不能充分证明他们之间有雇佣关系，认定被告人刘炳才是老板的证据不足；

2.风新杨数码和哪嘟嗵网店，不能计算在刘炳才名下。

被告人刘燕燕对公诉机关指控的上述犯罪事实有异议，承认控罪，辩称拼多多“熠馨康数码”网店是我个人经营，我不是刘炳才纠集的成员，指控的金额应当扣除未发货和刷单金额，我的账本才是实际销售金额。

其辩护人提出如下辩护意见：1.本案与刘燕燕关联的熠馨康数码店销售金额应为174350元，所销售金额未达到情节特别严重的标准。

同时根据所提交的刘燕燕账本、刷单人证人证言，拼多多提现流水，综合认证起诉书所指控的金额偏高；

2.关于销售明细和账本发生冲突的问题，应当以手工账本为准，手工账本中对退货刷单均进行备注；

3.案涉手机均为二手手机翻新后售卖，社会危害性小，刘燕燕系初犯，未受到过刑事处罚；

4.辩护人所提交证据证明刘燕燕本人家庭困难，她本人也身患疾病。

希望法庭从轻判罚。

被告人杨新风对公诉机关指控的上述犯罪事实有异议，承认控罪，辩称“熠馨康数码”销售的翻新手机不是我翻新的，“风新杨手机”卖的手机是我自己到爱华市场收购的，实际销售没那么多，我记得的退货退款大概16万、刷单大概18万元、没有翻新的正品机15万元，没有证据提交。

其辩护人提出如下辩护意见：1.认定被告人杨新风的销售数额有误，应扣除正品、拼团、刷单、退货的金额，被告人杨新风的家人查出没有退货地址刷单记录23单共计33144元，查询到退货105单共计151224元；

2.被告人杨新风开店初期是卖正品，但利润较低，之后才从刘炳才处购进旧机翻新出售，本案两个举报人的手机并不是杨新风所售出，杨新风犯罪情节较轻，社会危害性较小；

3.被告人杨新风是初犯偶犯，当庭认罪，态度较好，生活困难。

希望法庭予以从轻或减刑处罚。

被告人杨智智对公诉机关指控的上述犯罪事实无异议，承认控罪。

其辩护人提出如下辩护意见：1.杨智智在网店实际销售额为21571元，不满足数额较大标准，按照公诉机关起诉的金额59136元，也仅仅刚刚超过刑法第二百一十四条规定的金额较大，其犯罪较轻；

2.公诉机关也认定杨智智是杨新风的徒弟，共同犯罪中起次要作用，没有逮捕的必要性，其作为从犯、是学徒，刚刚学会一些翻新手机，其社会危害性较轻；

3.杨智智没有犯罪前科，没有劣迹，且当庭认罪态度良好。

请求对其从轻处罚，适用缓刑，给予其改过自新的机会。

本院认为：本案证据足以证明存在假冒注册商标的行为，本案争议焦点有二：一是被告人刘炳才有无与其他被告人共同实施本案犯罪行为，二是三家涉案网店已销售侵权商品的具体金额。

对于第一个争议焦点：四被告人归案后初期的供述均指认被告人刘炳才是老板，雇佣并组织被告人刘燕燕某杨新风、杨智智从事购买二手手机、更换包括手机显示屏和后盖的方式进行翻新、通过拼多多网店进行销售的行为。

后，被告人刘炳才、刘燕燕某杨新风均翻供称并非共同实施本案犯罪行为，而是各自实施，且被告人刘炳才与本案无关。

鉴于：1.四被告人的归案后初期供述的犯罪事实一致，各自供述自己及同伙的分工亦一致，可以相互印证，涉案房产系被告人刘炳才租用、四被告人均居住并在该房产内从事翻新及销售工作也可佐证；

2.扣押清单显示，现场缴获的全部36部全新手机，除被告人刘燕燕发货刚寄出的5部外，其他31部均为被告人刘炳才所持有，被告持有的部分手机经鉴定为假冒注册商标，现场缴获的11部旧手机、假冒商标标识、全新手机后盖、全新手机包装盒等亦为被告人刘炳才所持有，与各被告人翻供主张的被告刘炳才与本案无关存在矛盾；

3.如三被告人归案后初期供述均为虚假，即系一致“谎称”刘炳才是老板，且三被告人供述高度一致，必然事先有商议统一口径，但对于系何时、何种方式进行了商议，三被告人的说法不一，且相互矛盾，无法解释第一次供述为何完全一致；

4.对于为何第一次笔录能准确说出其他被告人网店名称，被告人刘炳才辩称是猜的，与一般常理不符；

5.对于一致“谎称”刘炳才是老板“动机”，被告人称系刘炳才为了保护其他被告人才做出的“牺牲”，但从实际效果考虑，该做法并不必然导致其他被告人躲避或减轻了刑罚，对为何首次讯问统一“说谎”的原因亦与常理不符。

因此，被告人刘炳才、刘某、杨新风在做出一致的第一次讯问之后，进行翻供，但对自己作出的翻供，各被告人均未给予合理解释，亦未提供相应证据予以佐证，根据本案现有证据，应当采信各被告第一次供述内容，认定被告人刘炳才组织被告人刘燕燕某杨新风、杨智智实施了本案的犯罪行为。

对于第二个争议焦点：对于涉案三家网店各自已销售侵权商品的具体金额。

现场缴获的假冒注册商标的手机型号包括OPPO的R9系列（含R9、R9S、R9PLUS）、A33，vivo的X7系列（含X7、X7PLUS）、X9、Y51、Y67。

本案《诉讼证据卷》第115页有一份《刘炳才等人假冒注册商标的商品案证据表》（以下简称《证据表》），载明“熠馨康数码的实际销售金额是174350元、风新杨数码通讯的实际销售金额是92714元、哪嘟嗵数码通讯的实际销售金额是21571元”，辩护人普遍主张按照该《证据表》认定各被告人犯罪金额。

对此，本院认为：首先，从在案证据显示，《证据表》仅仅依据各被告人的供述而予以剔除相关金额，并无其它证据佐证，所剔除的金额缺乏基本的依据。

其次，该《证据表》系公安机关移送审查起诉时附卷移交，而在本案审查起诉阶段，检察机关先后两次退回补充侦查，公安机关第二次补充侦查卷所附《缴获机型的累计销售金额统计表》（以下简称《统计表》）载明风新扬、熠馨康、哪嘟嗵合计销售缴获机型的金额分别为589725元、264910元、60806元，视为更正了此前《证据表》认定的实际销售金额。

再次，经核实，上述《统计表》金额与拼多多网提供的销售记录相符，故对该金额应予确认，至于各涉案网店是否存在应当剔除金额的情形，则依据在案证据依法予以认定。

（一）“熠馨康数码”网店：1.根据拼多多网销售记录，该网店共销售假冒OPPO、vivo手机（涉及型号R9系列、A33、Y51）合计264910元,无销售X7系列、X9、Y67手机的记录；

2.被告人刘燕燕手写的“账册”一份，经统计销售金额为174350元，被告人刘燕燕辩称该账册是网店销售剔除刷单后所作记录；

3.从证据客观性角度，即便被告人刘燕燕手写交易记录是网店销售记录中的一部分，因拼多多网提供的销售记录客观真实，而手写“账册”系被告人刘燕燕自行筛选记录，其未能指出客观合理可验证的筛选依据，并举证证实其未摘记的记录确实均存在刷单、退货退款等不应当认定为实际销售金额的情形，被告人刘燕燕的该项辩解缺乏依据，不能直接以手写“账册”记载金额为被告人刘燕燕实际销售金额；

4.案件侦查过程中，被告人刘燕燕在辨认“熠馨康数码”网店销售记录时，凭印象划出一部分交易记录并主张系刷单，既未给出符合常理的识别依据，亦缺乏证据证实，仅据此被告人刘燕燕的辨认及陈述，不足以认定该部分金额系刷单；

5.被告人刘燕燕被抓获时现场缴获其刚寄出的5部R9系列手机，价值5490元，因未实际发货成功，应当从已销售金额中扣除，但应当计入未销售金额；

6.被告人刘燕燕的辩护人提供了曾某云等8人的证人证言，均自称为“熠馨康数码”网店刷过单，合计30单共22950元，经核实，证言载明的刷单交易记录与拼多多网有效销售记录相符或基本相符的为16单合计14088元，根据存疑有利于被告人的原则，该部分金额应当认定为刷单予以扣除，证人证言中的其他交易记录，因交易日期、收件人、收件地址、交易单号等与拼多多网有效销售记录不符，不足以认定为刷单；

7.辩护人仅提供微信转账记录，显示转账给案外人一定金额，与前述证人证言及拼多多网交易记录能相互印证部分，前文已予以认定为刷单并剔除，其他部分在无其它证据佐证的情况下，不足以认定确属刷单；

8.辩护人以该网店仅提现21.8万元为由主张犯罪金额低于提现金额，但网店经营者是否从网店提现与该网店具体销售金额并无直接关联，故该项意见不予采纳；

9.无在案证据证明该网店存在其它应予扣除实际销售金额的情形。

综上，综合本案证据，应当认定被告人刘燕燕已销售假冒注册商标的手机金额为264910-5490-14088=245332元。

（二）“风新扬数码通讯”网店：1.根据拼多多网销售记录，该网店共已销售假冒OPPO的R9系列、vivo的X7系列和X9系列的手机合计589725元，无销售A33、Y51手机的记录；

2.被告人杨新风主张，上述金额存在刷单和退货退款的情形，之前自己核算过的实际销售金额92714元，其中实际销售R9、X7、X9系列手机金额是88356元，但对该金额真实性及其与网店销售记录金额之间的差额，未能做出合理可验证的说明，亦未举证予以证明；

3.根据被告人杨新风提供的15条刷单记录统计，共刷单18611元，对该刷单金额予以确认并扣除；

4.辩护人提供25单交易记录共33144元，主张系刷单，但该记录订单状态均为“已签收”，订单详情并未载明系刷单，从诸多交易记录中择取这25单主张系刷单，被告人及辩护人既未给出符合常理的识别筛选依据，亦缺乏证据证实，故对该部分刷单主张，不予采纳；

5.辩护人提供退货记录载明“风新扬数码通讯”网店共退货退款105单，金额151224元，经核实，其中状态显示为“退款成功”的有98条共计141143元，对该金额予以确认并扣除，其他退款记录状态为“平台驳回”或“买家逾期，超过有效期”，该部分金额不予确认；

6.无在案证据证明该网店存在其它应予扣除实际销售金额的情形。

综上，“风新扬数码通讯”网店实际销售假冒注册商标的手机金额为589725-18611-141143=429971元。

（三）“哪嘟嗵数码通讯”网店：1.根据拼多多网销售记录，该网店共销售假冒OPPO的R9系列、A33手机，假冒vivo的X7、X9手机合计61424元，扣除价格显著低于同型号手机的一笔618元及已查明一部X7刷单1139元，实际销售金额为59667元，无销售Y51的记录；

2.被告人杨智智自认实际销售金额为21571元，但未对该金额准确提供合理解释或提供证据佐证；

3.被告人杨智智辩称部分刷单的方式是从杨新风和刘燕燕那里拿过来的发货单录入自己网店，但被告人并未指认具体哪些属于此种情况及其金额，且网店交易需要买家、卖家双方在系统操作才能完成，不能由卖家单方填写信息即可“创造”出完整且“已完成”的交易记录（否则，无需找人“刷单”虚增销量），故该项辩解缺乏依据；

4.无在案证据证明该网店存在其它应予扣除实际销售金额的情形。

综上，“哪嘟嗵数码通讯”网店实际销售假冒注册商标的手机金额为59667元。

另查明：现场缴获了假冒注册商标的“全新”手机31部（价值37565元）、用于假冒注册商标的旧手机11部、假冒OPPO商标标识一批、全新vivox7手机后盖5个、全新R9手机后盖8个、全新R9手机包装盒5个、全新vivox7plus手机包装盒2个、工具一批，持有人均为被告人刘炳才。

加上被扣押的刘燕燕刚寄出的5部侵权手机价值5490元，未销售的侵权手机价值总计43146元。

综上所述，公诉机关指控被告人刘炳才、刘燕燕某杨新风、杨智智的上述主要事实客观、真实，上述证据来源合法，且经当庭质证，予以采信。

公诉机关指控的犯罪金额略有偏差，本院根据本案的证据，按照存疑有利于被告人的原则，认定被告人刘燕燕某杨新风、杨智智通过各自网店实际直接经手已销售的侵权商品价值分别为245332元、429971元、59667元，加上现场缴获尚未销售的侵权商品价值43146元，本案违法经营数额合计778116元。

被告人刘炳才、刘燕燕某杨新风、杨智智未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，并予以销售，情节特别严重，四被告人的行为均已构成假冒注册商标罪。

本案四名被告人系有组织、有分工合作的共同犯罪，各被告人均应对全案金额承担相应责任，但依据各自的作用大小，一定程度上考虑其直接经手的销售金额，再结合其他法定、酌定量刑情节，对各被告人确定具体刑罚。

在共同犯罪中，被告人刘炳才组织实施本案犯罪行为，起主要作用，是主犯；

被告人刘燕燕某杨新风、杨智智受雇从事本案犯罪行为，起次要作用，是从犯，应比照主犯减轻处罚。

被告人杨智智能如实供述自己的主要罪行，是坦白，且悔罪态度较好，可以从轻处罚。

被告人刘炳才否认犯罪事实；

被告人刘燕燕某杨新风虽能供述自己直接从事的部分犯罪事实，但其对共同犯罪及分工作用予以否认，对自己直接经手的犯罪金额亦大部分不予承认，故该三名被告人均依法不属坦白。

被告人刘燕燕某杨新风虽对主要犯罪事实拒不承认，但尚能当庭认罪，表示悔过，酌情适当从轻处罚。

辩护人关于被告人刘燕燕是初犯的辩护意见，关于被告人杨新风是初犯、当庭认罪的辩护意见，关于杨智智初犯、坦白认罪的辩护意见，与本案查明事实相符，予以采纳；

辩护人的其他辩护意见，与本案查明事实不符，不予采纳。

根据被告人杨智智的犯罪情节及其悔罪表现，并鉴于其年龄尚小、参与程度不深、所起作用相对较小，本院决定对其适用缓刑。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘炳才犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十五万元（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2018年5月15日起至2022年5月14日止；

罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。

二、被告人刘燕燕犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2018年5月15日起至2020年5月14日止；

罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。

三、被告人杨新风犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币三万元（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2018年5月15日起至2020年8月14日止；

罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。

四、被告人杨智智犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。

罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳）。

五、缴获的假冒注册商标的手机36部、用于假冒注册商标的旧手机11部、假冒OPPO商标标识一批、全新vivox7手机后盖5个、全新R9手机后盖8个、全新R9手机包装盒5个、全新vivox7plus手机包装盒2个、工具一批，予以没收，并予销毁。

如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。