四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川知民终70号 上诉人（一审被告）：绵阳市游仙区金福来超市,住所地四川省绵阳市游仙区一环路北段**。

经营者：汤世军。

被上诉人（一审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路**。

法定代表人：张东方，董事长。

委托诉讼代理人：谷伟,浙江若屈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴丹,浙江若屈律师事务所律师。

上诉人绵阳市游仙区金福来超市（以下简称金福来超市）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民初11号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，组织双方当事人进行听证，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

金福来超市上诉请求：撤销四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民初11号民事判决，驳回上海家化公司的诉讼请求或发回重审。

主要事实和理由：一、上海家化公司的民事起诉主体不合法，起诉状中无法定代表人签字，重庆荣伽知识产权代理有限公司无上海家化公司的授权。

二、上海家化公司在一审法院共起诉了32户商家，一审法院未按当事人申请分别进行开庭审理。

三、当事人要求一审审判人员回避未获批准。

四、上海家化公司举示的公证书不能证明金福来超市构成侵权。

五、一审判决认定金福来超市提供了电话录音而未提供供货单，与事实不符。

六、重庆市渝信公证处出具的公证书不能作为证据使用，重庆市渝信公证处不是自然人、法人经营居住地或事实发生地的公证处，且证据的提取不合理，封存未经过工商部门，也未当面封存，没有金福来超市的签字确认。

另外，上海家化公司一审中提交的公证费发票开具单位与公证单位不符。

七、金福来超市销售的被诉侵权产品有合法来源，不应承担赔偿责任。

八、一审法院的立案时间为2017年1月8日，而上海家化公司的取证时间为2017年9月18日，一审法院在没有任何证据的情况下作出判决，明显不公。

上海家化公司辩称，金福来超市虽然提供了销售单，但无法证明是对应的商品，不能证明其有合法来源。

上海家化公司起诉主体适格，一审法院合并审理案件符合法律规定，金福来超市销售侵权商品事实清楚，一审判决适用法律正确。

请求依法驳回金福来超市的上诉请求。

上海家化公司向四川省绵阳市中级人民法院起诉请求：1.判令金福来超市立即停止侵犯上海家化公司注册商标专用权的行为；

2.判令金福来超市赔偿上海家化公司经济损失15000元；

3.判令金福来超市赔偿上海家化公司支付的合理费用5000元；

4.判令金福来超市承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：上海家化公司拥有的第1116603号“六神”文字商标于1997年10月7日核准注册，核定使用在第3类香皂、洗手液、沐浴露、化妆品、花露水、爽身粉、痱子粉、发乳、牙膏等商品上。

经续展，有效期至2017年10月6日。

2002年2月，上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

上海家化公司委托的单位重庆荣伽知识产权代理有限公司的委托代理人陈毕弘于2017年9月17日到重庆市渝信公证处，申请对其购买相关物品的行为及过程进行保全证据公证。

2017年9月18日，公证处工作人员陈瑞、李磊随申请人的委托代理人朱鹤令来到四川省绵阳市游仙区一环路北段26号金福来超市内，朱鹤令以普通消费者的身份，在该门市内购买了一瓶规格为180ml的印有“六神”字样的产品（花露水产品），并取得了收银小票一张，公证员对上述购物过程拍摄了照片。

2017年10月27日，重庆市渝信公证处对上述过程出具（2017）渝津证字第9325号公证 书予以确认，所购产品在公证处人员监督下进行密封。

另查明，金福来超市系个体工商户。

2017年10月24日,上海家化公司出具沪家产鉴字（2017）第JMY12号《产品鉴定书》，载明：批号20200320DQADS的“六神”止痒花露水侵犯其公司的注册商标专用权，公证封存实物经当庭查验封存完好，故一审法院对公证书的真实性予以认可。

将被诉侵权产品与上海家化公司正品对比，两者在外包装等方面存在差异，属假冒产品。

一审法院认为，上海家化公司是第1116603号“六神”文字商标的商标专用权人，其注册商标专用权依法应受保护。

重庆市渝信公证处出具的(2017）渝津证字第9325号公证书能够证明被诉侵权产品系金福来超市销售，且上海家化公司亦出具《产品鉴定书》证实该产品非上海家化公司生产，故金福来超市销售的被诉侵权产品非上海家化公司生产的产品。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”。

金福来超市的被诉侵权产品与上海家化公司所有的“六神”商标所核定使用的商品为同一类别，与上海家化公司享有商标专用权的1116603号“六神”文字注册商标在字体上高度近似，文字相同，故金福来超市的销售行为侵犯了上海家化公司注册商标专用权。

虽金福来超市提供了和进货方的电话录音，但无法提供进货单，且供货方未对录音证据进行质证，无法查明被诉侵权产品有合法来源。

金福来超市作为个体工商户，对其销售的商品应具有更高的审查和注意义务，其关于商品具有合法来源的抗辩不能成立。

因此，上海家化公司要求金福来超市停止侵权并赔偿损失的主张，该院予以支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

上海家化公司未能举证证明金福来超市侵权所受到的损失数额，或金福来超市因侵权行为所获利润数额。

一审法院综合考虑“六神”商标的知名度和影响力、金福来超市经营规模、侵权产品价值及维权的合理支出，确定赔偿数额为6000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十二条之规定，四川省绵阳市中级人民法院作出（2018）川07民初11号判决：一、金福来超市立即停止销售侵犯上海家化公司第1116603号注册商标专用权商品的行为；

二、金福来超市于判决生效之日起十日内赔偿上海家化公司经济损失及为制止侵权行为而支出的费用共6000元；

三、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费300元，由金福来超市负担200元，上海家化公司负担100元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院经查阅本案卷宗，一审法院对本案决定立案受理的时间应为2018年1月8日，一审判决载明的立案时间2017年1月8日系笔误。

另查明，金福来超市在一审时向一审法院提交的证明其具有合法来源的证据是虹阳商贸销售单，而非所谓的和进货方的电话录音，本院对此予以纠正。

本院对一审查明的其余事实予以确认。

本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：1.金福来超市是否销售了被诉侵权产品，涉案公证行为是否符合公证程序规则的相关规定；

2.金福来超市所销售 的被诉侵权产品是否具有合法来源。

一、关于金福来超市是否销售了被诉侵权产品，涉案公证行为是否符合公证程序规则的相关规定的问题 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

本案中，上海家化公司所提交的公证书详细记载了在公证员的现场监督下公证购买被诉侵权产品的过程，金福来超市对涉案公证书所附照片中标有“金福来超市”的店面是其经营无异议，公证员亦对所购被诉侵权产品“六神”止痒花露水进行了封存。

金福来超市销售了被诉侵权产品这一待证事实的存在，具有高度盖然性。

上海家化公司作为第1116603号“六神”商标的商标权人，该商标现处于合法有效状态，上海家化公司有权就侵犯其商标专用权的行为向法院提起诉讼。

上海家化公司在起诉书上加盖了上海家化公司公章，上海家化公司作为本案原告的诉讼主体资格适格。

上海家化公司的委托代理人委托重庆市渝信公证处，由公证人员某购买过程进行公证并有拍照，购买后又将涉案被诉侵权产品进行了公证封存，该公证行为合法有效，公证书记载的内容真实，在金福来超市未提交证据反驳公证书记载内容真实性的情况下，仅主张上海家化公司的委托代理人未提供上海家化公司的维权授权以及重庆市渝信公证处跨区域公证、无金福来超市的签字确认等，其理由显然不充分，不应予以支持。

金福来超市称公证费发票盖章单位与出具公证书单位名称不一致，二审经核实，案涉公证处原名为重庆市江津公证处，经重庆市司法局批复进行了更名，更名后为重庆市渝信公证处，故上诉人金福来超市的该项主张亦不成立。

一审法院在上海家化公司出具鉴定意见，且被诉侵权产品与上海家化公司生产的产品经比对在气味及外包装等方面确实存在差异的情况下，认定其系假冒商品，并无不当。

工商部门的鉴定并非认定假冒商品的必要条件，在被诉侵权产品能够确认系假冒商品的情况下，无需另行鉴定。

在此情形下，一审法院认定金福来超市销售了被诉侵权产品并无不当。

二、关于金福来超市所销售的被诉侵权产品是否具有合法来源的问题 《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，金福来超市为证明其所销售的被诉侵权产品具有合法来源，向一审法院提交了虹阳商贸的销售单，但该销售单上加盖的是金福来超市印章，并无虹阳商贸的印章，本院无法确认其真实性。

且由于金福来超市与虹阳商贸之间并无销售合同、付款凭证等证据佐证，金福来超市提交的现有证据不能形成证据锁链，不能达到其所主张的被诉侵权产品有合法来源的证明目的。

因此，金福来超市的合法来 源抗辩不能成立，其应在本案中承担相应的赔偿责任。

至于金福来超市上诉称一审法院对包括本案在内的32件案件进行合并审理，一审法院承办法官未回避等问题，本院认为，由于一审法院受理的包括本案在内的32件案件原告相同，案由一致，被告的被诉侵权事实基本相同，系类型化系列案件，一审法院为了节约司法资源，将该类案件合并审理并无不当。

一审法院承办法官并无法律规定的回避事由，对本案未予回避符合法律规定。

综上所述，上诉人金福来超市的上诉请求，事实及法律依据不足，不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由绵阳市游仙区金福来超市负担。

本判决为终审判决。