山西省高级人民法院 民事判决书 （2019）晋民终327号 上诉人（原审原告）：晋城市世纪冠群科贸有限公司，住所地山西省晋城市城区泽州路与红星街交叉处（国贸中心******）。

法定代表人：韩文丽，该公司董事长。

委托诉讼代理人：靳斌，山西高斯通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭晋怡，山西高斯通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：高平市长平醉酒业有限公司，住所地山西省，住所地山西省高平市丹河南路 法定代表人：赵伟军，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：山西汾阳市酒厂股份有限公司，住所地山西省，住所地山西省汾阳市杏花村酒业集中发展区** 法定代表人：郭昌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孟耀明，该公司业务经理。

上诉人晋城市世纪冠群科贸有限公司因与被上诉人高平市长平醉酒业有限公司、山西汾阳市酒厂股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服山西省晋城市中级人民法院于2018年12月25日作出的（2018）晋05民初163号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人晋城市世纪冠群科贸有限公司（以下简称世纪冠群公司）的委托诉讼代理人靳斌、郭晋怡，被上诉人山西汾阳市酒厂股份有限公司（以下简称汾阳酒厂）的委托诉讼代理人孟耀明，到庭参加了诉讼。

被上诉人高平市长平醉酒业有限公司（以下简称长平醉公司），经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

世纪冠群公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；

2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

主要事实和理由：一审判决认定被上诉人赔偿上诉人经济损失5000元明显过低，侵害了上诉人的合法权益。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款的规定，“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

”一审判决认定二被上诉人侵权事实存在，且应当承担赔偿责任，因此二被上诉人应就其侵权范围、所获得的利益、给上诉人造成的损失承担举证责任，从而确认二被上诉人赔偿上诉人包括合理开支在内的经济损失数额。

商标专用权作为一种无形资产，法院应当就其侵权事实加重处罚，但一审法院仅判决二被上诉人赔偿上诉人经济损失5000元，这一判决结果既不能让二被上诉人为其侵权行为付出应有的代价，也不能对类似侵权行为产生一定的警示作用，恰恰相反，这一判决结果实际上是对这一类侵权行为的奖赏和鼓励。

被上诉人汾阳酒厂口头答辩称，答辩人是在2014年受被上诉人长平醉公司委托生产白酒，在产品及其包装上使用的是“长平醉”而非“醉长平”，且当时上诉人尚未取得“醉长平”商标，上诉人2016年才取得“醉长平”商标，答辩人的生产是在这之前，即2014年、2015年，答辩人不构成侵权。

原审原告世纪冠群公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告的经济损失500000元，支付原告为制止侵权行为所支付的合理费用10000元；

2、本案诉讼费用由二被告承担。

事实与理由：原告于2015年2月7日注册“醉长平”商标，被告长平醉公司未经原告授权，擅自在其酒类产品上使用“醉长平”商标，汾阳酒厂系侵权商品的生产厂家，二被告对原告商标构成侵权，误导消费者和公众，给原告造成损失，故提起本案诉讼。

原审被告长平醉公司辩称，长平醉公司使用的商标与原告的商标不同，不构成侵权。

原告是2016年5月18日取得注册商标专用权，长平醉公司的产品是2014年生产的，从时间上看也不构成侵权。

一审法院经审理查明，原告世纪冠群公司2013年11月1日申请注册“醉长平”商标，商标局初审公告日期为2014年11月6日，注册公告日期为2016年7月7日，专用权期限2015年2月7日至2025年2月6日，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精），葡萄酒，利口酒，烈酒（饮料），酒精饮料原汁，米酒，清酒，黄酒，烧酒，料酒。

2017年10月6日，原告世纪冠群公司将上述商标转让给晋城市上党故里商贸有限公司。

2014年7月16日至2015年2月11日，被告汾阳酒厂受被告长平醉公司委托生产白酒，并在产品及其包装上使用了“长平醉”商标。

一审法院认为，原告世纪冠群公司是注册商标“醉长平”的注册人，其商标专用权受法律保护。

被告汾阳酒厂受被告长平醉公司委托生产白酒，使用的商标“长平醉”与原告注册商标“醉长平”相近似，容易导致混淆。

二被告的行为侵犯了原告享有的注册商标专用权，应当承担赔偿责任。

原告未提供充分的证据证明其因被告的侵权行为所受的损失或者被告因侵权行为所获得的利益，综合考虑二被告的侵权时间、地点、规模、价、地点告商标的声誉及为维权支出的合理费用等因素，酌定由被告赔偿原告包括合理开支在内的经济损失5000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：1、被告长平醉公司、汾阳酒厂在判决生效后十五日内赔偿原告世纪冠群公司包括合理开支在内的经济损失5000元；

2、驳回原告世纪冠群公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院经公开开庭审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

另查明，本院开庭审理中，上诉人世纪冠群公司提供了其工作人员王晓云与被上诉人汾阳酒厂工作人员的电话录音，主张该电话录音可证实，汾阳酒厂一个批次最少生产白酒1000箱，汾阳酒厂共生产涉案侵权商品5批次。

被上诉人汾阳酒厂对此不予认可，主张电话录音所显示的电话号码其早已停用，上诉人没有证据证实电话录音中的工作人员是其公司员工。

本院认为，按照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款的规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”上诉人世纪冠群公司主张原审判决认定的赔偿数额过低，但其并未提供证据证明其因被上诉人长平醉公司、汾阳酒厂的侵权行为所受的损失或者长平醉公司、汾阳酒厂因侵权行为所获得的利益。

本院审理中世纪冠群公司虽提供了电话录音，以此主张长平醉公司、汾阳酒厂生产侵权产品的数量，但汾阳酒厂对该证据的真实性不予认可，而世纪冠群公司并未进一步提供证据证实该电话录音的真实性，故而综合考虑长平醉公司、汾阳酒厂的侵权时间、地点、规模、价、地点及世纪冠群公司商标的声誉及为维权支出的合理费用等因素，原审判决酌定由长平醉公司、汾阳酒厂赔偿世纪冠群公司经济损失5000元，并无不当。

上诉人世纪冠群公司主张原审判决对此认定有误，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8850元，由上诉人晋城市世纪冠群科贸有限公司负担。

本判决为终审判决。