广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂民终174号 上诉人（原审被告）：上思县繁荣百货店，经营场所：上思县思阳镇西华路74号，注册号450621600001001。

经营者：曾庆伟，男，1951年7月23日出生，汉族，住址广东省廉江市。

委托诉讼代理人：曾水弟，男，1979年3月9日出生，汉族，住广东省廉江市。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。

统一社会信用代码×××399。

法定代表人：张东方，董事长。

委托诉讼代理人：林文浩，广东金粤律师事务所律师。

上诉人上思县繁荣百货店（以下简称繁荣百货店）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服防城港中级人民法院于2018年12月29日作出的（2018）桂06民初153号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年2月18日受理后，依法组成由审判员周冕担任审判长、审判员兰丹丹、宿薇组成的合议庭，于2019年3月27日由审判员兰丹丹组织双方当事人进行公开庭审询问。

上诉人的委托诉讼代理人曾水弟，被上诉人的委托诉讼代理人林文浩到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

繁荣百货店上诉请求：一、撤销防城港市中级人民法院作出的（2018）桂06民初153号民事判决第一、第二项，依法改判；

二、由被上诉人承担本案诉讼费用。

事实与理由：1、取证时上海家化公司及公证人员没有现场出示证件，没有现场包装，没有现场检测，公证法要求取样品须出示证件；

2、2017年11月5日当天购买当天鉴别，没有相应数据，只是凭感觉判断没有依据，且对侵权产品的检测报告应由有关质检所作出；

3、上诉人有购进货品的单据，是销售合法进货产品，没有侵犯上海家化公司的商标权；

4、家化公司一年多后起诉，动机不纯。

综上，请二审法院撤销原判，对一审判决予以改判或发回重审。

上海家化公司口头答辩称：1、《公证程序规则》和《公证法》都未要求公证人员在公证时需向当事人出示证件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，人民法院应当将公证事实作为定案依据；

2、因被上诉人的产品外观存在识别真伪的事项，且在一审庭审时也当庭拆封比对，请求法院认定该鉴别结果；

3、上诉人主张被诉侵权产品有合法来源，该抗辩主张没有证据证实不能支持；

4、被上诉人作为涉案产品的生产商，对涉案产品的真伪具有鉴别能力，不需要第三方检测；

5、根据《中华人民共和国民事诉讼法》，被上诉人提起本案的诉讼时效是三年，只要被上诉人在这三年内提起诉讼，均符合法律规定。

综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上海家化公司一审起诉请求：1.判令繁荣百货店立即停止侵犯其第1116603号六神注册商标专用权,停止销售侵权产品;2.判令繁荣百货店赔偿其经济损失及维权合理开支共计20000元;3.判令繁荣百货店承担本案的诉讼费用。

防城港市中级人民法院查明以下事实：上海家化公司拥有第1116603号“”文字商标所有权，该商标于1997年10月7日核准注册，经续展，有效期至2027年10月6日，该商标核定使用商品是第3类，包括香皂、药皂、消毒液、浴液、洗面奶、洗手液、洗发软皂、洗涤剂、沐浴露、化妆品、护肤品、雪花膏、化妆用护肤剂、花露水、爽身粉、痱子粉、去头皮水、发乳、牙膏。

2002年，“”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2017年11月5日，上海家化公司的委托代理人汤方紫、张文军在江西省洪城公证处公证员徐某、公证人员陈某的陪同下，来到位于广西××思县思阳镇“明江市场”西大门门口“繁荣百货”商店内，汤方紫、张文军以普通消费者的身份购买一瓶标有“六神”字样的六神花露水，该店出具了“收据”一张，公证员将花露水和收据进行封存。

公证员在上述过程中进行了拍照。

同日，上海家化公司工作人员刘慧婕查验所购花露水后出具了产品鉴别书，认定规格为180ml、批号为20200721AHJOS的六神花露水的内材气味与外观包装与其产品不符，系侵犯其注册商标专用权的侵权（假冒）商品。

汤方紫、张文军的购买物品过程和刘慧婕的产品鉴别过程，均在公证处公证员的监督下进行，还对上述物品进行了拍照、封存。

2018年2月2日，江西省洪城公证处为上述公证事实出具了（2017）赣洪城证内字第26404号公证书。

家化公司为维权支出公证费1000元。

庭审中，家化公司向本院提交了封存的被诉侵权商品。

经当庭拆封，确认封存侵权商品为绿色玻璃瓶装花露水，瓶身正面中部贴印有“六神”文字商标标识和“花露水”字样，背面下方包装印有“上海家化联合股份有限公司中国上海市保定路527号”等文字，净含量为95毫升，编号为20200721AHJOS。

与上海家化公司生产的正品“六神花露水”相比，被诉侵权商品在外观上大体一致，但存在以下差别：1、正品背面使用方法第一点有一个圈缺的黑圆圈，而被诉侵权商品此处是整个的黑圆圈；

2、正品净含量位置的上下线条是虚线，而被诉侵权商品是实线；

3、正品瓶盖内有规则的凹槽，被诉侵权商品虽有凹槽但不规则。

繁荣百货店系个体工商户，经营者曾庆伟，注册日期为2008年2月29日，经营范围：预包装食品、散装食品、酒类、日用百货零售。

防城港市中级人民法院认为：本案一审的争议焦点为：1.公证取证过程是否合法；

2.繁荣百货店是否侵犯了上海家化公司注册商标专用权；

3.繁荣百货店是否应当承担上海家化公司主张的赔偿责任。

一、关于公证取证过程是否合法的问题。

根据《公证程序规则》第五十四条第一款之规定，涉案公证书中记载，江西省洪城公证处派出公证员徐某、公证人员陈某共同外出办理保全证据公证，申请人的委托代理人汤方紫、张文军购买被诉侵权商品的全过程，江西省洪城公证处的徐某、陈某均在场监督，并对购买店铺外观及位置进行了拍摄、对购买的被诉侵权商品及销售凭证进行了封存。

上述公证过程并不存在违反相关规定的情形，繁荣百货店对涉案公证书中所附照片中店铺为其经营场所、购物小票系其出具、及涉案公证书记载的购买过程并无异议。

根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，繁荣百货店并未提交相反证据推翻涉案公证书证明的事实，故涉案公证书合法有效。

二、关于繁荣百货店是否侵犯了上海家化公司注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条规定，上海家化公司是第1116603号“”文字商标的注册商标权利人，涉案注册商标尚在保护期内，其享有的注册商标专用权受法律保护。

被诉侵权商品与涉案第1116603号“”文字商标核定使用商品中的花露水属同一种商品，被诉侵权商品瓶身正面的“六神”文字商标标识与涉案第1116603号“”文字注册商标在视觉上基本无差别，属于相同标识。

在相同或者类似商品上使用上述标识，容易造成相关公众的混淆。

根据上海家化公司提交的《产品鉴别书》以及当庭比对，可以认定被诉侵权商品并非上海家化公司生产。

繁荣百货店未能提供证据证明在上述商品上使用该标识得到了上海家化公司的许可，在无相反证据的情况下，可以确认被诉侵权商品系侵害上海家化公司第1116603号注册商标权的商品。

三、繁荣百货店是否应当承担上海家化公司主张的赔偿责任。

被诉侵权商品上使用的“六神”标识与家化公司第1116603号“”注册商标构成相同，容易导致公众对商品来源产生误认混淆，繁荣百货店销售侵犯注册商标专用权产品的行为，侵犯了上海家化公司注册商标专用权。

上海家化公司要求繁荣百货店立即停止销售侵犯其注册商标专用权产品，并赔偿经济损失、合理费用的诉请合法有据，应予以支持。

关于赔偿数额，因上海家化公司未能提供其因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益等证据，综合考虑涉案注册商标的知名度、繁荣百货店经营范围、规模、位置、被诉侵权商品的价格及上海家化公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定繁荣百货店赔偿上海家化公司4000元（含合理费用）。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、繁荣百货店立即停止销售侵害上海家化公司“”注册商标专用权产品的行为；

二、繁荣百货店于本判决生效后十日内赔偿上海家化公司经济损失4000元（含合理费用）；

三、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。

二审期间，各方当事人没有新证据提交。

二审另查明，经当庭拆封公证保全密封袋，所公证封存的物品是一瓶净含量为95毫升，编号为20200721AHJOS的六神花露水和一张函头是“繁荣百货”的销售单据，与（2017）赣洪城证内字第26404号公证书中的附件照片一致。

被诉侵权商品上使用的六神文字标识与涉案文字商标在字形、字体大小上均相同，且标识于产品瓶身正面中部的显著位置。

经上海家化公司工作人员在公证购买保全当天鉴定后上海家化公司作出沪家产鉴字（2017）第BY1336号产品鉴别书，从气味和产品外包装上鉴别被诉侵权产品是侵犯其涉案注册商标专用权的假冒产品。

庭审上，上海家化公司的委托诉讼代理人向法庭陈述了被诉侵权产品与公司真品在气味和外包装上的具体区别特征，本院予以认可。

上诉人对其所销售被诉侵权产品有合法进货来源的主张，未能提供有效票据证实，故该上诉理由不能成立。

对一审判决查明的其他事实双方当事人均没有异议，本院予以确认。

本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.上诉人繁荣百货店是否侵犯了被上诉人上海家化公司的涉案注册商标专用权；

2.一审判决判令上诉人立即停止侵权、赔偿损失4000元是否有事实和法律依据。

双方当事人对上述争议焦点均无异议。

关于争议焦点一。

上海家化公司是涉案第1116603号商标的注册人，商标核定使用商品为第3类，商标经续展注册有效期至2027年10月6日，有效期限内上海家化公司的涉案注册商标专用权应受法律保护。

本案诉讼中，上海家化公司主张上诉人销售了侵犯其涉案注册商标专用权的产品，构成侵权，对该主张上海家化公司提交的主要证据是（2017）赣洪城证内字第26404号公证书及上海家化公司作出的沪家产鉴字（2017）第BY1336号产品鉴别书。

经庭审拆封公证保全密封袋，被诉侵权商品上使用的六神文字标识与涉案文字商标在字形、字体大小上均相同，并且标识于产品瓶身正面中部的显著位置，属于在相同商品上使用与涉案商标相同的商标，又经被上诉人鉴别，被诉侵权产品并非其公司生产的真品。

上诉人虽对公证人员公证购买被诉侵权产品时未出示证件等公证过程及被上诉人出具的产品鉴别书有异议，但未能提供任何相反证据予以推翻。

本院经审查认为，涉案（2017）赣洪城证内字第26404号公证书公证程序符合法律规定，记载内容与附件照片能够相互对应，对被诉侵权产品及侵权主体亦指向明确，能够证明上诉人销售了被诉侵权产品的事实，至于公证人员进行公证时是否必须出示工作证件我国公证法没有作出明确规定，不影响该份公证书的证明效力。

而涉案产品鉴别书是被上诉人对自己合法商标商品作出的真伪鉴别，符合《国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》（商标案[1997]458号）中“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定”的规定，亦应合法有效，故上诉人对公证人员取证及产品鉴别书有异议的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

对于上诉人提出其销售的被诉侵权产品是从南宁或钦州等地进货，有合法进货来源，不应构成侵权的上诉主张，首先，诉讼中上诉人对被诉侵权产品的合法进货来源未能提供任何有效票据证实。

其次，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，即使上诉人主观上不知道所销售的商品是侵权商品，但只要其实施了销售行为即可构成侵权。

故上诉人认为不构成侵权的主张没有事实和法律依据，不能成立，一审判决认定上诉人销售被诉侵权产品的行为侵犯了被上诉人的涉案注册商标专用权，合法有据，应予维持。

关于争议焦点二。

如前所述，上诉人对其侵权行为应依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定承担停止侵害、赔偿损失等民事侵权责任，一审判决判令上诉人立即停止销售侵害涉案注册商标专用权的产品并无不当。

关于赔偿损失数额问题。

鉴于涉案商标权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益，均未有证据证实，又没有涉案注册商标的许可使用费可以参照，一审判决根据《中华人民共和国商标法》第六十三条及《最高人民法院》（法释[2002]32号）第十六条第二款的规定，综合考虑本案侵权规模、侵权行为的性质、后果及涉案商标的保护等因素，酌情确定包含经济损失及为制止侵权所支付的合理开支在内的赔偿数额为4000元，符合法律规定，并无不当。

综上，上诉人繁荣百货店的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费300元，由上诉人上思县繁荣百货店负担。

本判决为终审判决。