广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民初1036号 原告：罗国梅，女，1966年12月25日出生，汉族，住四川省长宁县。

委托诉讼代理人：郑龙滨，北京超成律师事务所律师。

被告：南宁市怪石咕噜鱼餐厅，经营场所广西壮族自治区南宁市青秀区。

经营者：李金波，男，1968年8月11日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。

委托诉讼代理人：卢传红，广西锦康律师事务所律师。

原告罗国梅与被告南宁市怪石咕噜鱼餐厅（以下简称怪石咕噜鱼餐厅）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年12月5日立案后，依法适用普通程序，于2018年3月16日公开开庭进行了审理。

原告罗国梅的委托诉讼代理人郑龙滨，被告怪石咕噜鱼餐厅的委托诉讼代理人卢传红到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

罗国梅向本院提出诉讼请求：1.判令怪石咕噜鱼餐厅立即停止侵犯罗国梅第8571653号“怪石咕噜鱼”、第15375978号“怪石”商标专用权的行为；

2.判令怪石咕噜鱼餐厅立即停止使用并更改企业名称，且更改后的企业名称中不得含有与“怪石”“怪石咕噜鱼”相同或近似的字样；

3.判令怪石咕噜鱼餐厅赔偿罗国梅经济损失及合理支出共计50万元；

4.判令怪石咕噜鱼餐厅在《南国早报》《南宁晚报》上刊登声明以消除影响；

5.判令怪石咕噜鱼餐厅承担本案诉讼费用。

在诉讼中，罗国梅撤回了对“怪石”商标的诉讼请求。

事实和理由：罗国梅是第8571653号“怪石咕噜鱼”、第15375978号“怪石”商标专用权人。

怪石咕噜鱼餐厅未经罗国梅许可，擅自在店面门头、内部装潢、灯具、柜台、宣传栏、餐巾纸盒、名片、菜单、美团网、大众点评网、窝窝团网站上使用“怪石咕噜鱼”“怪石咕噜鱼餐厅”标识，容易导致相关公众混淆和误认。

怪石咕噜鱼餐厅的行为侵犯罗国梅上述注册商标专用权，且获利巨大，罗国梅故诉请如上。

怪石咕噜鱼餐厅辩称：一、怪石咕噜鱼餐厅不存在侵犯罗国梅商标权的行为。

1.被控侵权标识与涉案商标在字体、字形上有明显差别，两者不构成相同，因此，怪石咕噜鱼餐厅没有在同一种商品上使用与涉案商标相同的标识。

2.涉案商标显著性不强，且未经罗国梅实际使用，因此，怪石咕噜鱼餐厅在同一种商品上使用与涉案商标近似的标识，不会导致相关公众混淆误认。

3.怪石咕噜鱼餐厅以“怪石咕噜鱼”为企业字号，是对食品制作特点、生产工艺的如实说明，加之有“南宁市”的地域限制，未导致相关公众对食品或服务的来源产生误认，因此，怪石咕噜鱼餐厅以被控侵权标识为字号的行为不构成商标侵权。

二、怪石咕噜鱼餐厅不应承担赔偿责任。

1.罗国梅从未实际使用期注册商标，因此，怪石咕噜鱼餐厅使用被控侵权标识的行为不会对罗国梅造成经济损失。

2.罗国梅未实际许可他人使用注册商标，亦不具备许可资质，即使存在许可，也不属于实际使用商标行为。

3.怪石咕噜鱼餐厅享有在先权利。

怪石咕噜鱼餐厅自2013年经核准成立后，一直使用“怪石咕噜鱼”企业字号，而罗国梅于2015年才取得“怪石”注册商标。

4.怪石咕噜鱼餐厅不存在获利巨大的情况。

怪石咕噜鱼餐厅每月收入6万元左右，纯利润大约是6000元，且“怪石咕噜鱼”在所有菜品中所占比例不到10%。

罗国梅为支持其诉讼主张向本院提交以下证据：证据1.第8571653号“怪石咕噜鱼”商标注册证书、档案，拟证明罗国梅享有“怪石咕噜鱼”注册商标专用权；

证据2.第15375978号“怪石”商标注册证书、档案，拟证明罗国梅享有“怪石”注册商标专用权；

证据3.怪石咕噜鱼餐厅工商登记信息，证据4.（2017）桂东博证民字第363号公证书，证据5.（2016）京长安内经证字第39110号公证书，证据6.美团网、大众点评网网页截图，证据3—6拟证明怪石咕噜鱼餐厅存在商标侵权及不正当竞争行为；

证据7.2013—2017年间部分加盟合同，拟证明罗国梅及其商标已具备一定的市场知名度和公众认知度；

证据8.美团网网页截图，拟证明怪石咕噜鱼餐厅仍在实施侵权行为，恶意明显，且获利巨大；

证据9.公证费、代理费、餐费票据，拟证明罗国梅的维权合理支出，暂计63363元。

怪石咕噜鱼餐厅对上述证据质证认为：对证据1、2的真实性无异议，关联性和证明目的有异议，不能证明怪石咕噜鱼餐厅侵害了两个注册商标专用权，且怪石咕噜鱼餐厅对“怪石”商标享有在先权利；

对证据3无异议；

对证据4、5的真实性无异议，关联性有异议，该证据不能证明怪石咕噜鱼餐厅侵权；

对证据6的真实性无异议；

对证据7的真实性、合法性、关联性均不认可，加盟合同没有对方当事人的身份信息，也没有许可费或加盟费票据予以佐证，且特许经营主体须是有两个直营店的企业；

对证据8的真实性无异议，但不能证明怪石咕噜鱼餐厅的收益情况；

对证据9的真实性无异议，但其中的律师费超出了收费标准。

怪石咕噜鱼餐厅为支持其辩解意见向本院提交以下证据：证据1.怪石咕噜鱼餐厅营业执照，证据2.负责人身份证明书，证据3.李金波身份证复印件，证据1—3拟证明怪石咕噜鱼餐厅及负责人李金波的主体资格；

证据4.税收缴款书，证据5.电子缴费凭证，证据4、5拟证明怪石咕噜鱼餐厅每月营业收入情况；

证据6.怪石咕噜鱼餐厅菜单，证据7.顾客结账单小票，证据6、7拟证明怪石咕噜鱼餐厅经营多种菜品，咕噜鱼仅为其中一种；

证据8.南宁市潮汕李记牛肉馆营业执照，拟证明李金波另有其他经营实体，收入不完全依赖于怪石咕噜鱼餐厅。

罗国梅对上述证据质证认为：对证据1—3的真实性、合法性、关联性无异议；

对证据4的真实性无异议，关联性及证明目的有异议，该证据不能证明怪石咕噜鱼餐厅的实际营收情况；

对证据5的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据没有原件，不能证明是从税务机关打印；

对证据6、7的真实性无异议，证明目的有异议，怪石咕噜鱼餐厅将“怪石咕噜鱼”作为商标使用而不是菜品；

对证据8的真实性无异议，关联性不予认可，该证据与本案无关。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：一、对罗国梅提交的证据：当事人对证据1、2的真实性无异议，该两份证据能够证明涉案商标的权属情况，与待证事实相关联，本院予以采纳；

当事人对证据4、5的真实性无异议，该两份证据系公证处对怪石咕噜鱼餐厅现场状况和网上经营情况所作的证据保全，与本案相关联，本院予以采纳；

罗国梅提供了证据7的原件供本院核对，且其中的合同相对方与营业执照上的经营者能够相对应，本院认可其真实性并作为证据采纳，据以查明涉案商标使用情况；

当事人对证据8的真实性无异议，该证据与待证事实相关联，本院予以采纳；

当事人对证据9中律师费发票的真实性无异议，本院对该证据予以确认，据以查明罗国梅为制止侵权行为所支出的费用。

二、对怪石咕噜鱼餐厅提交的证据：当事人对证据4的真实性无异议，该证据可作为查明怪石咕噜鱼餐厅营业收入情况的参考，本院予以采纳；

证据5系电子缴款凭证，未加盖税务部门公章，无其他证据佐证，本院对该证据的真实性不予确认；

证据8系怪石咕噜鱼餐厅经营者李金波所经营另一餐馆的营业执照，与本案不具有关联性，本院不予采纳。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、有关涉案商标的事实 2011年9月28日，罗国梅经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第8571653号“×××”商标，核定使用商品为第43类，包括备办宴席、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆等。

2015年11月7日，罗国梅经国家商标局核准注册第15375978号“怪石”商标，核定使用商品为第43类，包括快餐馆、流动饮食供应等。

以上商标现均在有效期内。

罗国梅开办了“怪石咕噜鱼”连锁店，自2013年起，每年均与他人签订《怪石咕噜鱼连锁店加盟合同》，将“怪石咕噜鱼”标识提供给加盟商使用。

在本案审理中，罗国梅撤回了与第15375978号“怪石”商标相关的诉讼请求，并明确不在本案中主张不正当竞争。

二、有关被诉侵权行为的事实 2016年12月25日，罗国梅申请北京市长安公证处进行保全证据公证。

同日，公证人员在该公证处对罗国梅委托代理人操作该公证处计算机登陆相关页面进行截屏操作的过程进行全程监督。

公证人员首先对罗国梅委托代理人使用的公证处计算机进行了内存存储以及网络搜索记录等历史记录内容的清洁度检查，并对上述计算机与互联网连接的情况进行了检查，随后，罗国梅委托代理人在公证人员的现场监督下进行了一系列网页截图操作。

之后，在公证员监督下，由该公证处公证人员将上述截图页面文档打印一式三份。

罗国梅委托代理人所实施的上述操作过程，均在公证人员的监督下进行，与公证书相粘连的打印文档（共178页）均在上述过程中取得，与现场实际情况相符。

北京市长安公证处于2016年12月19日出具（2016）京长安内经证字第39110号公证书。

罗国梅为上述公证取证支出公证费2500元。

公证书所附文档显示，怪石咕噜鱼餐厅在窝窝团网、美团网、大众点评网上以“怪石咕噜鱼”的店名开展经营活动。

2017年1月6日，罗国梅申请南宁市东博公证处对相关现场进行证据保全公证。

同日，罗国梅委托代理人及公证处公证人员、拍摄人员来到位于南宁市××路××号邕江宾馆1楼“怪石咕噜鱼”餐厅。

公证人员对拍照录像设备的存储介质进行清洁度检查并确认清洁后，交给拍摄人员使用。

罗国梅委托代理人引导拍摄人员对上述地点内外的有关招牌、标识、文字、图案及其他物品进行录像和拍照。

罗国梅委托代理人在上述餐厅消费后，取得了由怪石咕噜鱼餐厅出具的《广西增值税普通发票》一张，摄像人员对付款及开具发票的过程进行录像。

上述过程公证人员均在场。

南宁市东博公证处于2017年1月19日出具（2017）桂东博证民字第363号公证书。

罗国梅为上述公证取证支出公证费460元、餐饮费403元。

公证书所附照片显示，怪石咕噜鱼餐厅在其店面招牌、墙壁、灯罩、广告牌、名片上以较大字体和醒目颜色突出使用了“怪石咕噜鱼（魚）”标识，菜单、餐巾纸盒上以同样的方式使用了“怪石咕噜魚餐厅”标识。

三、与本案有关的其他事实 怪石咕噜鱼餐厅系个体工商户，经营者为李金波，注册时间为2013年6月8日，经营范围包括预包装食品销售，保健食品、热食类食品制售，自制饮品销售。

该餐厅提供餐饮服务，“咕噜鱼”是其向消费者提供的众多菜品中的一种。

另查明，罗国梅为本案支出律师费60000元。

本院认为，本案属于侵害商标权纠纷，罗国梅是涉案第8571653号“×××”注册商标的专用权人，其注册商标专用权应受法律保护。

当事人在本案中的争议焦点是：1.怪石咕噜鱼餐厅是否侵害了罗国梅的涉案商标专用权；

2.罗国梅提出的诉讼请求是否合法有据。

一、关于怪石咕噜鱼餐厅是否侵害了罗国梅的涉案注册商标专用权的问题 《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的，属侵犯注册商标专用权。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第五项（即2013年商标法修正后的第五十七条第七项）规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

认定此种侵犯注册商标专用权的行为需满足以下四个构成要件：一是使用了与他人注册商标相同或者相近似的文字；

二是将所使用的文字作为企业的字号；

三是将字号在与他人注册商标所标识的相同或者类似商品上突出醒目地使用；

四是造成了容易使相关公众产生误认的效果。

具体到本案中，首先，怪石咕噜鱼餐厅将与涉案第8571653号“×××”商标相同的文字用作其企业的字号；

其次，怪石咕噜鱼餐厅系在餐饮服务中使用被诉侵权标识“怪石咕噜鱼（魚）”“怪石咕噜鱼餐厅”，与涉案第8571653号“×××”商标核定使用的服务项目即“备办宴席、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆”等相同；

再次，怪石咕噜鱼餐厅在其店面门头、墙壁、灯罩、宣传栏、菜单、名片、餐巾纸盒上以及美团网、大众点评网、窝窝团网的订餐服务中，用区别于其他文字的较大字体或不同颜色使用“怪石咕噜鱼（魚）”“怪石咕噜鱼餐厅”字样，构成对“怪石咕噜鱼”文字的突出使用；

最后，以消费者的一般注意力为标准，怪石咕噜鱼餐厅的行为容易使消费者对服务来源产生混淆误认，误认为其来源于罗国梅或与罗国梅注册商标的服务之间存在特定的商业关系。

按照上述规定，怪石咕噜鱼餐厅未经许可，在其门店及网络订餐服务中突出使用被诉侵权标识，侵犯了罗国梅对涉案第8571653号“×××”商标享有的专用权，依法应承担相应的民事责任。

怪石咕噜鱼餐厅主张其是对字号的合理使用。

对此，本院认为，企业名称是区别不同市场主体的标志，依次由企业所在地的行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式等四部分组成。

企业在对外经营活动中应当依法规范使用与营业执照上的企业名称相同的企业名称，企业对字号的使用不得与他人的注册商标相混淆。

本案中，怪石咕噜鱼餐厅在店面以及网络订餐服务中使用“怪石咕噜鱼”“怪石咕噜鱼餐厅”等文字的方式，并非对企业名称的完整、规范使用，而是对上述文字进行了突出使用，且容易导致相关公众对服务来源的混淆误认，因此构成侵犯商标权。

至于怪石咕噜鱼餐厅提出其所用文字的字体、字形与涉案商标不相同的问题，被诉标识与涉案商标文字是否相同或相似，并不是判断商标侵权的唯一标准，本案被诉行为构成侵权的理由前述已经说明，在此不再重复。

怪石咕噜鱼餐厅提出的其他抗辩理由亦无其他相反证据证明，本院不予采纳。

二、关于罗国梅提出的诉讼请求是否合法有据的问题 《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。

如前所述，怪石咕噜鱼餐厅的行为构成侵权，应依法承担侵权责任。

现罗国梅要求怪石咕噜鱼餐厅停止侵权、赔偿损失，于法有据，本院予以支持。

怪石咕噜鱼餐厅应规范使用其企业名称，停止突出使用“怪石咕噜鱼”“怪石咕噜鱼餐厅”文字。

关于赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，由于罗国梅因侵权所受到的实际损失以及怪石咕噜鱼餐厅因侵权所获得的利益难以确定，亦无商标使用许可费供参考，本院综合考虑侵权行为的性质、情节、时间长短、后果以及涉案注册商标的声誉、公众认知度、合理的维权开支等因素，酌情确定怪石咕噜鱼餐厅赔偿罗国梅经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共60000元。

罗国梅请求赔偿的过高部分，本院不予支持。

由于罗国梅提供的证据不足以证明其因怪石咕噜鱼餐厅的商标侵权行为对其商标声誉或经营造成负面影响，对故对罗国梅要求怪石咕噜鱼餐厅登报消除影响的诉讼请求，本院不予支持。

至于罗国梅提出的第二项诉讼请求，即判令怪石咕噜鱼餐厅立即停止使用并更改企业名称，且更改后的企业名称中不得含有与“怪石咕噜鱼”相同或近似的字样。

本院认为，该诉讼请求在商标法上于法无据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第第七项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告南宁市怪石咕噜鱼餐厅立即停止侵害原告罗国梅第8571653号“×××”注册商标专用权的行为，即停止突出使用“怪石咕噜鱼”“怪石咕噜鱼餐厅”文字；

二、被告南宁市怪石咕噜鱼餐厅赔偿原告罗国梅经济损失及为制止本案侵权行为所支付的合理开支共计60000元；

三、驳回原告罗国梅的其他诉讼请求。

上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期履行则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。

案件受理费8800元，由被告南宁市怪石咕噜鱼餐厅负担4000元，原告罗国梅负担4400元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，同时在上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：广西壮族自治区高级人民法院；

开户银行：农行南宁市万象支行；

账号：20×××77）。

逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。