文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终298号上诉人（原审原告）：汪恩光，男，1950年7月19日出生，住香港特别行政区。

委托诉讼代理人：裴银州，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾子然，广东法制盛邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市仙朵贸易有限公司，住所地：广东省广州市天河区。

法定代表人：陈武得，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李久禄,广州金鹏律师事务所律师。

上诉人汪恩光因与被上诉人广州市仙朵贸易有限公司（以下简称仙朵公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初1115号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

汪恩光上诉请求：1.撤销原审判决；

2.判令仙朵公司立即停止侵犯涉案专利权行为并销毁库存产品；

3.判令仙朵公司赔偿汪恩光经济损失及合理维权费用共计10万元；

4.由仙朵公司负担本案诉讼费用。

事实与理由：被诉产品与涉案专利底座造型一致，透明主体部份仅是在色彩方面进行修改，固定配件、加料口、摇杆等差异在整体视觉效果上不存在显著差异，应认定被诉产品落入涉案专利权保护范围。

仙朵公司辩称：被诉产品与涉案专利存在众多明显区别，不构成相近似，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。

汪恩光向一审法院请求判令：1.仙朵公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害汪恩光外观设计专利权（专利号为ZL20123060****.5）的行为，并销毁库存侵权产品、生产模具和设备；

2.仙朵公司赔偿汪恩光经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币10万元；

3.仙朵公司承担本案的诉讼费用。

一审法院经审理查明：汪恩光于2012年12月6日向国家知识产权局申请了名为“滚动式磨碎器”的外观设计专利，并于2013年5月15日被授予专利权，专利号为ZL20123060****.5（如本判决书附件一所示）。

该专利按时缴纳年费。

外观设计专利证书的简要说明中注明，本外观设计产品的设计要点在于图中所示的形状、样式、装饰和构型，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

外观设计专利权评价报告对该专利的初步结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年3月15日，汪恩光的转委托代理人范海燕向广州市海珠公证处申请网页证据保全。

在公证人员的监督下，范海燕使用该处计算机输入http://item.jd.com/25200363590.html，进入“万年利家用土豆丝切丝器多功能切菜萝卜擦丝土豆片切片刨丝工具WNL红色￥109.00”的产品链接，查看了相关的公司产品，登录账号后进行购买，价格为109元，收货地址设置为“范海燕广州市海珠区福场路五号富力金禧商务中心B栋815室155***5471”。

网页的卖家信息处显示店铺名称：仙朵厨具专营店。

据此，公证处出具了（2018）粤广海珠第8259号公证书。

2018年3月15日，汪恩光的转委托代理人范海燕向前述公证处申请网页证据保全，在公证处公证人员的监督下，范海燕使用公证处电脑，根据前述的网页进行查看，点击该店铺查看上传的证照信息，显示名称广州市仙朵贸易有限公司，法定代表人陈武得，经营范围批发业等信息。

据此，公证处出具了（2018）粤广海珠第8261号公证书。

2018年3月16日，汪恩光的转委托代理人范海燕在上述公证处公证人员的监督见证下，在广州市海珠区福场路五号富力金禧商务中心B栋815室签收了包裹快递编号为“VC42079591831-1-1-”的包裹。

公证人员对上述包裹进行拍照后，封存后交范海燕保管。

据此公证处出具了（2018）粤广海珠第8284号公证书。

2018年3月19日，在前述公证处公证人员的监督下，由公证人员使用公证处电脑，根据前述的指定网页进行了查看，查看了“72238496468”号订单详情，收货信息与上述公证书信息一致，物流信息处显示“货运单号为VC42079591831的邮件在2018年3月16日进行了签收”。

据此公证处出具了（2018）粤广海珠第8283号公证书。

仙朵公司对上述公证书均无异议。

诉讼中，汪恩光向一审法院提交了其公证购买的被诉侵权产品，纸外包装显示了产品名称为滚筒式切菜机，品牌为万年利，公司名称为福州万年利厨具有限公司，地址为福建省福州市南屿镇小后山路76号及商品条形码6957372633029，内有滚筒式切菜机一台（如本判决书附件二所示）以及说明书。

一审庭审中，仙朵公司确认是其销售、许诺销售，但否认其生产，当庭将被诉侵权产品与涉案专利授权公告图片进行比对，汪恩光认为两者构成近似，被诉侵权产品和涉案专利都是由料斗、主体、摇柄、底座组成，其中料斗、主体、底座的高度比例约为1：1：2，顶部的料斗为圆角过渡的四方形，水平切口，上有一个料斗盖，中间主体为圆柱形，倾斜约30度与料斗底座相交，被诉侵权产品与涉案专利的技术要点完全一致，从左视图看出料口为内凹的斜向切口，底部是圆锥体型的底座，与涉案专利一致。

主体的一端带有摇柄，与涉案专利一致，摇柄的粗细、制作材料有差异，但该区别特征与涉案专利的技术特征构成近似。

仙朵公司则认为被诉侵权产品和涉案专利在碎料部、底座上部、加料口、碎料口、底座的具体形状及底座上的部件结构等产品主要部位和在产品使用时能够明显直接观察到的部位存在明显区别，尤其是加料口存在明显的不同，被诉侵权产品的加料口采用透明设计，加料内斗、内斗形状清晰可见，与涉案专利的非透明设计及内部形状、结构不可见的设计存在明显区别。

故被诉侵权产品和涉案专利既不相同也不近似，被诉侵权产品不落入涉案专利的保护范围，不构成侵权。

仙朵公司向一审法院提交了如下证据：1.专利文件（专利号ZL20163035****.4，名称为手动多功能滚筒切菜器）；

2.外观设计检索报告（专利号ZL20163035****.4）；

3.外观设计专利评价报告（专利号ZL20163035****.4），显示申请日2016年7月29日，授权公告日2017年1月11日;拟证明被诉侵权产品使用的是与ZL20163035****.4号完全相同的设计，不落入保护范围，不构成侵权；

4.福州万年利厨具有限公司国家企业信用公示信息网页查询（打印件）；

5.注册商标查询信息，显示商标申请人为福州万年利厨具有限公司，注册公告日期2016年1月7日，商品/服务：压面机；

削皮机；

制食品用电动机械；

家用电动榨水果机等；

6.商品编码中心查询信息，显示商品条码6957372633029，发布厂家：福州万年利厨具有限公司，拟证明涉案产品来源于福州万年利厨具有限公司。

汪恩光对前述仙朵公司的证据质证认为对证据1真实性无异议、合法性、关联性有异议，该专利的申请日在涉案专利之后，不具有法律效力；

对证据2对真实性无异议、合法性、关联性有异议，该检索报告是专利检索中心出具的，不是法定的评价机构；

对证据3由于没有原件，三性不予认可；

对证据4-6真实性无异议，合法性、关联性有异议，即使仙朵公司能证明该主体的存在，但不构成仙朵公司主张的合法来源抗辩。

汪恩光没有提交证据证明其维权支出费用，亦没有提交证据证实其因案涉侵权行为受到的经济损失或仙朵公司因侵权行为获利数额的证据，请求法院在法定赔偿的范围内酌定仙朵公司赔偿的金额。

另查明，仙朵公司为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本100万元，成立日期2014年12月20日，经营范围批发业。

一审法院认为：汪恩光是名称为“滚动式磨碎器”、专利号为ZL201230605450.5的外观设计专利的专利权人，该专利持续缴纳年费，至今合法有效，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的实施其专利。

关于仙朵公司的被诉侵权行为是否成立的问题。

本案中，汪恩光经公证在仙朵公司开设的网店上购买了被诉侵权产品，公证的网页上显示了被诉侵权产品的图片介绍，一审庭审中，仙朵公司亦承认了被诉侵权产品为其销售、许诺销售。

因此，一审法院认定仙朵公司销售、许诺销售了被诉侵权产品。

关于汪恩光主张仙朵公司存在生产被诉侵权产品的行为，一审法院认为被诉侵权产品包装上显示的“万年利”商标及外包装上显示生产厂家为案外人福州万年利厨具有限公司，但没有仙朵公司的信息，且产品的条形码扫描显示生产厂家为案外人福州万年利厨具有限公司，汪恩光也没有进一步提供的证据证实仙朵公司存在生产的行为，对该项诉请，一审法院不予采纳。

关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。

根据专利法及其司法解释的相关规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断外观设计是否相同或者近似，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，涉案专利与被诉侵权产品均为滚筒式磨碎器，两者为同类产品，可以作外观是否相同或近似的对比。

将被诉侵权产品与涉案专利设计进行比对，两者均包括进料口、碎料口、摇柄把手、底座结构，整体形状基本一致，主要区别有以下几点：一、两者的摇柄把手设计不同，涉案专利摇柄把臂的设计呈扁平条状且摇把柄头部位置较大，而被诉侵权产品摇柄把臂呈细长形状且摇把柄头部呈若干条凹槽的圆柱形状；

二、两者的底座不同，涉案专利的底座设置有固定部件，而被诉侵权产品的底座没有设置固定部件；

三、两者的碎料口与底座上部连接位置不同，涉案专利的碎料口与底座上部重合位置为非透明设计，无法看到内部的结构特征，而被诉侵权产品的碎料口与底座上部重合位置为透明设计，可见内部结构特征；

四、两者的加料口设计不同，涉案专利的加料口为开口四周无卷边设计，而被诉侵权产品的加料口为开口四周卷边设计；

五、两者的开关位置不同，涉案专利均在侧边及后边设置有开关部件，而被诉侵权产品只在出料口的下端设有开关。

一审法院认为，涉案专利的设计特点是形状、式样、装饰和构型，二者在整体形状结构上有相似，但产品的整体形状为常见的设计，一般消费者不仅会关注整体形状，也会关注产品各个零部件的设计，而本案外观主要是在于形状、式样、装饰和构型，而底座、摇杆、加料口设计的区别足以引起两者在整体视觉效果上存在显著差异，故两者不相同也不近似。

被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。

关于仙朵公司的现有设计抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；

也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

本案中，仙朵公司提出现有设计抗辩的申请号ZL20163035****.4的外观设计专利，申请日及授权公告日均晚于涉案专利，不能作为现有设计的比对文件，故仙朵公司的现有设计抗辩不成立，一审法院不予采纳。

关于仙朵公司提出的合法来源抗辩是否成立的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，仙朵公司主张合法来源抗辩，认为被诉侵权产品来源于案外人福州万年利厨具有限公司，其提交的证据包括企业信用信息公示报告、注册商标查询信息及商品编码中心查询信息，但未提交相关的交易单据及付款凭证，现有证据无法证实被诉侵权产品来源于案外人福州万年利厨具有限公司，故仙朵公司主张的合法来源抗辩不成立，一审法院不予支持。

因此，汪恩光主张仙朵公司构成侵权，依据不足，不能成立，其相应诉请应予以驳回。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，判决：驳回汪恩光的全部诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由汪恩光负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：被诉产品是否落入涉案专利权保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

本案中，被诉产品与涉案专利均系磨碎器，属于同类产品。

将两者相比对，相同之处为：整体形状、比例基本相同，主体均为圆柱形，与料斗、底座垂直相交；

顶部料斗均呈圆滑的四方柱形，底座为圆锥桶形。

不同之处为：1.主体不同。

涉案专利主体为表面光滑设计，而被诉产品采用透明设计，可清晰看到布满波纹状的内部管道结构。

2.底座不同。

涉案专利底座上设置有C形夹板，而被诉产品没有该设计。

3.摇柄和把手不同。

涉案专利从摇柄到把手均为扁平条状设计；

而被诉产品摇柄为细长圆柱形设计，把手为较粗的有若干条凹槽的圆柱形设计。

4.进料口不同。

涉案专利进料口的料斗盖无包边设计，且料斗盖左右厚薄程度明显不同；

而被诉产品进料口的料斗盖四周有包边设计，厚薄程度一致。

5.旋钮不同。

涉案专利底座下端一侧为“哨形”旋钮，另一侧为圆形图案；

而被诉产品两侧均无相关设计。

此类产品由于功能限定都包含料斗、主体、底座、摇柄等部件，但各部件的具体形状都可以有较丰富的变化。

因此，对该类产品的一般消费者来说，在关注整体形状的同时，也会关注产品各部件如料斗、主体、底座、摇柄等各部分的设计。

通过整体观察、综合判断，本案被诉产品与涉案专利的前述差异足以引起整体视觉效果上的显著差异，故一审法院认定两者构成不相近似，被诉产品不落入涉案专利保护范围，并无不当。

汪恩光关于两者构成相近似的主张不能成立，本院不予支持。

综上，汪恩光的上诉请求与理由均不能成立，本院予以驳回。

原审法院查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2300元，由上诉人汪恩光负担。

本判决为终审判决。