浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初2954号 原告：广州市塞卢士商贸有限公司，统一社会信用代码91440101331465101N，住所地广东省广州市越秀区站西路57号1号楼2095铺。

法定代表人：陶伟俊，经理。

委托诉讼代理人：刘海金，北京市立方（广州）律师事务所律师。

被告：义乌市晋海电子商务有限公司，统一社会信用代码91330782572948390Y，住所地浙江省义乌市江东街道江南三小区115幢10号。

法定代表人：江海庆。

委托诉讼代理人：吴晋，该公司员工。

被告：汕头市潮阳区谷饶秋意针织内衣厂，注册号440582600512217，住所地广东省汕头市潮阳区谷饶镇上堡上东市场中街中段。

经营者：张镇湖。

原告广州市塞卢士商贸有限公司（以下简称塞卢士公司）与被告义乌市晋海电子商务有限公司（以下简称晋海公司）、汕头市潮阳区谷饶秋意针织内衣厂（以下简称谷饶秋意内衣厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月9日公开开庭进行了审理。

塞卢士公司委托诉讼代理人刘海金，晋海公司法定代表人江海庆、委托诉讼代理人吴晋到庭参加诉讼。

谷饶秋意内衣厂经本院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。

经本院院长审批，本案延长审理期限6个月，本案现已审理终结。

原告塞卢士公司提出诉讼请求：1.判令晋海公司、谷饶秋意内衣厂立即停止侵犯塞卢士公司ＺＬ20173038××××.9号外观设计专利权的行为，包括立即停止制造、销售、许诺销售被控侵权产品，销毁被控侵权产品及其宣传资料；

2.判令晋海公司、谷饶秋意内衣厂连带赔偿塞卢士公司经济损失及维权合理费用共计10万元；

3.判令晋海公司、谷饶秋意内衣厂承相本案全部诉讼费用。

事实与理由：2017年8月21日，陈炜明申请了名称为“内衣套装（发热纱钻石胸型）”的外观设计专利，专利号为ＺＬ20173038××××.9，授权公告日为2018年3月19日，该专利至今合法有效。

塞卢士公司经陈炜明的独占授权，取得涉案专利的独占实施权。

塞卢士公司系专业设计生产内衣的生产企业，己使用涉案专利进行了制造和销售专利产品，获得良好市场效益。

自塞卢士公司专利产品上市以来，发现晋海公司、谷饶秋意内衣厂未经许可，以生产经营为目的实施制造、销售、许诺销售侵犯塞卢士公司涉案外观设计专利权的产品，导致原告的利益受到极大损害。

晋海公司答辨称：塞卢士公司是否有权及是否实际制造、销售涉案专利产品存疑；

塞卢士公司是否有涉案专利外观设计原设计稿存疑；

塞卢士公司起诉前并未通过淘宝平台或者工商机关向二被告提出质疑，且在一年后才向法院提起诉讼，故不应支持塞卢士公司的诉请。

被告谷饶秋意内衣厂未作答辩也未向本院提交证据材料。

原告塞卢士公司、被告谷饶秋意内衣厂围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

被告谷饶秋意内衣厂无正当理由未到庭质证，视为放弃质证权利。

根据各方当事人提供的有效证据及在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 2017年8月21日，陈炜明向国家知识产权局申请了名称为“内衣套装（发热纱钻石胸型）”的外观设计专利，2018年3月9日获得授权公告，专利号为ＺＬ20173038××××.9（以下简称涉案专利），至今合法有效。

该涉案专利的用途为用于女性内衣服饰穿着，设计要点在于产品的形状、图案及其结合，最能表明设计要点的图片或照片是使用状态主视图。

外观设计产品套件1为上衣，套件2为裤子。

2019年9月5日，国家知识产权局就涉案专利出具专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年5月1日，塞卢士公司与陈炜明签订《专利许可协议》，取得上述专利的独占许可权，许可期限自2018年5月1日起至2023年5月1日止。

2018年12月6日，塞卢士公司的委托代理人吴赵武向广东省广州市粤公证处申请保全证据。

吴赵武登陆“ｈｔｔｐｓ:／／ｍ.ｔｂ.ｃｎ／ｈ.30Ｄｂｓ7ｗ”网站，输入ｈｒ930111账号及密码，进入店铺名称为“晋海服饰专营店”的天猫店铺，点击查看“工商执照”、“公司信息”，显示该店铺经营者为晋海公司，购买名为“保暖内衣加绒蕾丝美体发热加厚女秋衣紧身打底衫长袖单件上衣套”1件，选择“加绒”、“均码”、“肤色”并完成付款，订单号为254020941263654404。

该产品网页显示产品售价为69元，累计评论13个，月销量103件，产品库存黑色33件、肤色55件。

2018年12月10日，在广东省广州市粤公证处公证人员的监督下，吴赵武签收了一件中通快递，运单编号为75114286869607。

吴赵武拆开上述快递包裹，由公证处工作人员对上述包裹内的物品进行拍照后封存交于吴赵武处。

2018年12月14日，吴赵武登陆“ｗｗｗ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ”网站，输入ｈｒ930111账号及密码，在“我的淘宝”、“已买到的宝贝”中查看254020941263654404订单物流信息，显示物流公司为中通快递、运单号为75114286869607。

广东省广州市粤公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2018）粤广南粤第12011、12226、12255号公证书。

当庭拆封上述公证实物，内有肤色加绒内衣1件，其吊牌合格证上标注有“ＭＩＸＭＩＸ”英文注册商标及“制造商：汕头市潮阳区谷饶秋意针织内衣厂地址：广东省汕头市潮阳区。

另有一个快递袋，显示单号为中通快递、运单号为75114286869607。

晋海公司庭审确认该内衣为其销售，合格证上的“ＭＩＸＭＩＸ”为其所有的注册商标。

塞卢士公司主张该内衣为被诉侵权产品，并明确以授权套件1的视图进行比对。

经庭审比对，塞卢士公司认为被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，区别仅在于腰腹部和背部的纹理设计不同。

晋海公司认为被诉侵权设计与授权外观设计不相同也不近似：被诉侵权设计的腰部中间是Ｘ字形的凸纹，与授权外观设计不同；

被诉侵权设计胸部树枝状纹理左右不对称、是大花边、花纹延伸到胸口，而授权外观设计胸部树枝状纹理左右对称、不是大花边、花纹延伸到腋下；

被诉侵权设计没有托胸设计，授权外观设计有立体托胸边；

被诉侵权设计袖口有蕾丝边，授权外观设计没有蕾丝边；

被诉侵权设计背部有收腰曲线的凸纹，授权外观设计没有。

谷饶秋意内衣厂经传票传唤未到庭参加诉讼，未发表比对意见。

另查明，“晋海服饰专营店”店铺经营主体为晋海公司。

晋海公司成立于2011年4月19日，注册资本为100万元。

经营范围为网上从事：袜子、针织内衣、鞋、帽、围巾、领带、服装、日用百货、小五金、玩具、家用电器批发、零售。

谷饶秋意内衣厂于2016年2月25日经核准注册，经营范围为生产、销售：针纺织品、内衣、服装。

再查明，晋海公司为第10488137号注册商标“MIXMIX”的专用权人，其在庭审中亦对此予以确认。

塞卢士公司以涉案专利在本院起诉了11件侵害外观设计专利权纠纷案件，为本案支付公证费2400元，并聘请律师出庭。

以上事实有专利证书、缴费记录、外观设计专利权评价报告、专利许可协议、商标注册证、公证书、公证实物及发票等证据及当事人庭审陈述予以佐证。

本院认为，专利号为ＺＬ20173038××××.9，名称为“内衣套装（发热纱钻石胸型）”的外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，权利人并已履行了缴纳专利年费的义务，该专利合法有效，应受国家法律保护，他人未经权利人许可，不得实施其专利。

塞卢士公司作为该专利独占被许可人依法享有对侵犯该专利行为之诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”；

第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”。

本案被诉侵权产品与授权专利产品均为女性内衣服饰，属于相同种类的产品，可以对二者设计进行对比判断。

经庭审比对，被诉侵权设计与授权外观设计的相同点在于：1.领部都是V字波浪形花边领；

2.胸部都是由树枝状图案组成，形状相同；

3.胸部左右两边各有一个条状的折痕，折痕位置相同。

二者的主要不同点在于：1.腰部纹理不同，授权专利设计正面腰部纹理为裙状，被诉侵权设计为X形状；

2.是否有托胸边不同，授权专利设计在胸部树枝状图案下有一条托胸边，被诉侵权设计无；

3.袖口是否有蕾丝边不同，被诉侵权设计袖口有蕾丝边，授权外观设计没有蕾丝边；

4.背部是否有收腰曲线不同，被诉侵权设计背部有收腰曲线，授权外观设计无；

5.侧腰纹理不同，被诉侵权设计侧腰为一较细曲线形纹理，授权外观设计为片状纹理。

本院认为，涉案专利最能表明其设计要点的图片或照片为使用状态主视图，该主视图的设计要点在于V字花边领、胸部蕾丝形状及胸部折线、腰腹部花纹等及其结合；

胸部蕾丝形状成树枝或树叶状设计，胸口中央有一似树叶设计；

左右侧胸部隆起采用缝合斜折线实现；

腰腹部正面竖条纹呈裙状，腰腹部左右侧有与人体腰线平行竖条纹。

涉案外观设计专利产品作为女性内衣，使用时胸部的V字花边领、胸部蕾丝形状及胸部折线对于整体视觉效果更具有显著影响。

被诉侵权设计与授权外观设计虽然存在正面腰部纹理形状、托胸边、袖口蕾丝、背部收腰曲线、侧腰纹理等方面存在差异，但属于局部差别，对整体视觉效果不足以产生显著影响，使用时通常也不会引起消费者的特别注意。

综上，被诉侵权产品的整体形状和主要设计特征与授权外观设计在整体视觉效果上并无显著差异，以女性内衣类产品的一般消费者的认知能力，不足以将被诉侵权产品的形状与授权外观设计明显区分开来。

根据整体观察、综合判断的原则，本院认定被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”根据庭审查明的事实，晋海公司未经许可，在其经营的“晋海服饰专营店”天猫店铺展示涉案侵权产品，对外作出销售的意思表示，并认可销售了涉案侵权产品，塞卢士公司提交的公证书亦显示涉案侵权产品链接下已实际发生交易，庭审中晋海公司亦确认涉案侵权产品吊牌所示“MIXMIX”商标系其注册商标，且未提供证据证明自己未制造或系他人制造，故本院认定晋海公司构成制造、销售、许诺销售侵权，侵犯了塞卢士公司对涉案专利享有的权利，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

涉案侵权产品合格证上同时标注有谷饶秋意内衣厂为产品制造商的信息，与晋海公司构成共同制造行为，但在案并无证据证明谷饶秋意内衣厂存在销售或展示侵权产品或作出销售侵权产品意思表示的行为，故本院认定谷饶秋意内衣厂构成涉案侵权产品制造行为，侵犯了塞卢士公司对涉案专利享有的权利，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

至于原告塞卢士公司诉请晋海公司、谷饶秋意内衣厂销毁侵权产品及其宣传资料的主张，本院认为公证书显示的侵权产品页面显示有库存，但其并未提供其他证据证明被告有侵权产品宣传资料，本院仅对该诉请的合理部分予以支持。

关于晋海公司应承担的赔偿数额，因塞卢士公司未举证证明其因侵权所受损失及晋海公司、谷饶秋意内衣厂因侵权所获得的利益，且明确要求适用法定赔偿，因此，本院将综合考虑涉案专利的类型、授权时间，侵权行为的性质、情节，侵权产品的销售规模、范围等因素，按法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。

同时，本院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，专利申请日为2017年8月21日，授权公告日为2018年3月9日；

2.晋海公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，谷饶秋意内衣厂公司实施了制造侵权产品的行为；

3.侵权产品单价为69元，累计评论13个，月销量103件；

4.晋海公司成立于2011年4月19日，注册资本为100万元，谷饶秋意内衣厂于2016年2月25日经核准注册；

5.侵权产品仅侵害涉案外观设计专利套件1部分的权利；

6.塞卢士公司就涉案专利向本院共提起11起侵害外观设计专利权诉讼。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、第一百零八条之规定，判决如下： 一、被告义乌市晋海电子商务有限公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害专利号为ＺＬ20173038××××.9、名称为“内衣套装（发热纱钻石胸型）”外观设计专利产品之行为，销毁库存侵权产品；

二、被告汕头市潮阳区谷饶秋意针织内衣厂立即停止制造侵害专利号为ＺＬ20173038××××.9、名称为“内衣套装（发热纱钻石胸型）”外观设计专利产品之行为；

三、被告义乌市晋海电子商务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广州市塞卢士商贸有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用30000元，被告汕头市潮阳区谷饶秋意针织内衣厂对其中的20000元承担连带赔偿责任。

四、驳回原告广州市塞卢士商贸有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由原告广州市塞卢士商贸有限公司负担805元，由被告义乌市晋海电子商务有限公司负担1495元，被告汕头市潮阳区谷饶秋意针织内衣厂对被告义乌市晋海电子商务有限公司负担数额中的997元承担连带责任。

原告广州市塞卢士商贸有限公司于本判决书生效之日起十五日内向本院申请退费；

被告义乌市晋海电子商务有限公司、汕头市潮阳区谷饶秋意针织内衣厂于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。