安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终4267号上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路******，统一社会信用代码×××942。

法定代表人：陈旭，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：苏看，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董亚婷，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：合肥市唛百鸿歌娱乐有限公司，住所，住所地安徽省合肥市包河区望湖中路与望湖西路交口（北京华联生活超市**）社会信用代码×××26Ｃ。

法定代表人：朱亦军，该公司总经理。

委托代理人：何志光，该公司经理。

上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称珠海横琴公司）与上诉人合肥市唛百鸿歌娱乐有限公司（以下简称合肥唛百鸿歌公司）因侵害商标权纠纷一案，均不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初6281号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

珠海横琴公司上诉称：原判认定合肥唛百鸿歌公司的行为构成侵权正确，但判决赔偿金额过低，属于滥用自由裁量权，请求变更原判第二项为合肥唛百鸿歌公司赔偿珠海横琴公司经济损失及合理开支共计8万元并由合肥唛百鸿歌公司承担本案诉讼费用。

事实和理由：1.珠海横琴公司诉讼中提交了《经营指导合同》，能证明涉案商标的许可使用费，原判未参照商标许可使用费的倍数确定赔偿金额不当，原判金额远低于商标许可使用费；

2.原判未充分考虑合肥唛百鸿歌公司的侵权持续时间、侵权性质及珠海横琴公司维权的合理开支；

3.安徽地区经济发展水平与沿海城市相比相对落后，更需要提高司法保护力度，较低的赔偿额是在纵容侵权。

合肥唛百鸿歌公司辩称，珠海横琴公司的上诉及起诉均不能成立，应予驳回。

合肥唛百鸿歌公司上诉称：原判认定的基本事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，改判驳回珠海横琴公司的诉讼请求并由其负担本案的诉讼费用。

事实和理由：1.涉案商标与其应用于店铺门招上的标识属不同商标，不构成相同或相似；

2.其店招上的“纯K”两字不是商标性使用，是表示其为单纯的KTV，不含其他歌舞表演，也是行业的通用表达；

3.原审其已提交证据证明在涉案商标注册前其已使用“唛歌纯K”，具有在先使用权；

4.其主观无攀附故意，涉案商标起源于中国台湾，在大陆特别是安徽地区没有知名度。

珠海横琴公司辩称，合肥唛百鸿歌公司使用的标识与涉案商标近似，易使消费者对服务来源产生误认，侵犯了珠海横琴公司的商标权，其上诉不能成立，应予驳回。

具体理由为：1.涉案商标由汉字加英文大写字母组合而成，具有较强的显著性，合肥唛百鸿歌公司未提供证据证明案涉商标已成为卡拉OK行业的通用名称；

2.涉案商标于2012年11月12日申请注册，早于合肥唛百鸿歌公司的成立时间2014年12月3日，且合肥唛百鸿歌公司一审提供的证明在先使用的证据均是复印件，无法核实其真实性，其并不享有在先使用权；

3.合肥唛百鸿歌公司经营的业务与涉案商标核准的类别相同且其使用的“K客纯K”标识中的“纯K”与涉案商标的读音相同，字形、整体结构相似，易使消费者对服务来源产生误认，构成侵权。

珠海横琴公司一审法院提出诉讼请求：1.判令合肥唛百鸿歌公司立即停止对其第11727503号商标、第11727497号商标专用权的侵权行为、清除店面侵权标识；

2.判令合肥唛百鸿歌公司赔偿其经济损失及合理维权开支共计20万元。

一审法院查明事实：广州市苏荷投资管理有限公司注册的第11727503号商标、第11727497号“”商标核定使用服务项目为41类，包括提供卡拉OK服务、文娱活动、安排和组织音乐会、俱乐部服务（娱乐或教育）等，且在注册有效期间内。

2015年12月13日，经核准上述注册商标转让给珠海横琴合众联盟投资管理有限责任公司，2017年5月10日，该注册商标注册人名义变更为珠海横琴好唱文化投资管理有限公司。

2018年6月26日，安徽省六安市江淮公证处接受汪珊珊的委托，公证人员与申请人委派的取证人员董亚婷共同前往位于安徽省合肥市包河区望湖中路与望湖西路交叉口一处门头标识有“K客纯K”字样招牌的“KTV”。

公证人员对该“KTV”的外景进行了拍照。

随后珠海横琴公司委托诉讼代理人引领公证人员进入该“KTV”，公证人员对该“KTV”的内景进行了拍照。

公证员使用自持手机在连接“4G”移动网络的状态下以手机所装载的“高德地图”手机软件对当前所处位置进行了实时定位，并对定位时手机屏幕显示进行了同步截屏。

公证人员根据当日保全现场情况制作《保全证据公证工作记录》一份。

其后由公证人员对上述照片及复印件进行加封、粘贴并制作（2018）皖六江公证字第4572号公证书，该公证书后附照片显示合肥唛百鸿歌公司在其经营场所使用了“K客纯K”。

珠海横琴公司认为合肥唛百鸿歌公司的行为侵犯其合法权益，遂诉至法院。

一审法院另查明，合肥唛百鸿歌公司于2014年12月3日注册成立，经营范围为歌舞娱乐、预包装食品批发及零售、室内KTV娱乐服务。

一审法院认为，涉案商标合法有效，珠海横琴公司享有的注册商标专用权依法应受保护。

合肥唛百鸿歌公司经营的业务与涉案商标核定使用的类别相类似，其使用的“纯K”标识与珠海横琴公司第11727503号商标、第11727497号商标的读音相同，字形、含义、整体结构相似，构成近似，足以使相关公众认为其与涉案商标存在某种特定联系，对服务来源产生混淆，故侵害了珠海横琴公司的商标专用权，依法应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。

通用名称是指法律规定、国家标准、行业标准规定或者约定俗成的名称、包括全称、简称、缩写，涉案商标是由汉字与英文字母大写K组合一起使用，并非常见词汇，具有较强的显著性，合肥唛百鸿歌娱乐公司未举证证明“纯K”被法律规定、国家标准、行业标准通用名称，也未举证证明“纯K”已经是卡拉OK服务行业约定俗称的通用名称，故其关于“纯K”是通用名称的答辩意见不能成立。

关于赔偿数额，因珠海横琴公司未能举证证明其因合肥唛百鸿歌公司侵权行为所导致的实际损失，也未能举证证明合肥唛百鸿歌公司因侵权行为获得的利益，考虑到珠海横琴公司在安徽地区并无直营或加盟经营门店、在安徽省地域范围内涉案商标影响力及受侵害的程度相对较小等因素，综合被告住所地、经营规模及被告侵权行为的性质、情节等因素，并结合安徽地区经济发展水平等情况、珠海横琴公司为制止侵权行为所支付的合理开支，一审法院酌定合肥唛百鸿歌公司向珠海横琴公司赔偿经济损失24000元。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，一审法院判决：一、合肥唛百鸿歌公司于判决生效之日立即停止对珠海横琴公司第11727503号商标、第11727497号商标专用权的侵权行为，并清除店面侵权标识；

二、合肥唛百鸿歌公司于判决生效之日起十日内赔偿珠海横琴公司经济损失24000元；

三、驳回珠海横琴公司其他诉讼请求。

案件受理费4300元，减半收取为2150元，由珠海横琴公司负担850元，由合肥唛百鸿歌公司负担1300元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，综合当事人诉辩意见，本案二审审理的焦点为：1.合肥唛百鸿歌公司在其经营场所使用“纯K”标识的行为是否侵害了珠海横琴公司享有的注册商标专用权；

2.合肥唛百鸿歌公司关于其对涉案商标有享有在先使用权的主张能否成立；

3.在侵权成立的前提下，原判对侵权赔偿数额的认定是否适当。

关于焦点一。

根据本案查明的事实，合肥唛百鸿歌公司经营的业务与涉案商标核定使用的类别相似，其经营场所使用的“K客纯K”中的“纯K”标识与珠海横琴公司享有商标权的第11727503号商标、第11727497号商标的读音相同，字形、含义、整体结构相似，构成近似，易导致相关公众对服务来源产生混淆，且合肥唛百鸿歌公司亦未提供证据证明“纯K”标识系行业的通用名称表述，故合肥唛百鸿歌公司关于其使用“纯K”标识的行为不构成侵权的上诉主张不能成立，原判关于合肥唛百鸿歌公司侵害了珠海横琴公司的注册商标专用权的认定正确。

关于焦点二。

合肥唛百鸿歌公司原审提交了企业名称预先核准通知书和唛歌纯K消防工程的竣工资料用以证明其对涉案商标享有在先使用权，但其提交的前述证据材料均系复印件，无法核实真实性且不足以证明其在涉案商标注册前实际使用了诉争“纯K”标识，故其关于此的上诉主张不能成立，原判关于此的认定正确。

关于焦点三。

珠海横琴公司在原审提交了其与第三方签订的《纯K经营指导合同》证明涉案商标许可使用费的情况，前述合同中的被许可主体均不在安徽省辖区内，因地域经济水平存在不同且珠海横琴公司并未提供其他证据证明前述合同中的被许可主体与合肥唛百鸿歌公司的经营状况具有相似性，故其主张应参照前述合同的许可费用来确定本案赔偿数额的上诉主张不能成立。

原审法院在珠海横琴公司未提供证据证明其因侵权行为遭受的损失和合肥唛百鸿歌公司因侵权获利的情况下，综合侵权影响、侵权性质、侵权情节、维权合理开支等因素确定本案的赔偿数额并无不妥。

综上，珠海横琴公司与合肥唛百鸿歌公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1600元，由上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担1200元，由上诉人合肥市唛百鸿歌娱乐有限公司负担400元。

本判决为终审判决。

审判长　张　丽　红审判员　胡　　　娟审判员　许　　　琛二〇一九年六月十二日书记员　王玲（代）附：（2019）皖01民终4267号民事判决书适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。