广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终455号上诉人（原审原告）：深圳市觅客科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区龙岗街道五联社区同心工业区**。

法定代表人：陈锦龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：熊永明，广东盾元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹文汇，广东圣方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中山市埃斯漫特智能科技有限公司，住所地：广东省中山市火炬开发区会展东路**德仲广场****。

法定代表人：杨晨，该公司董事长。

委托诉讼代理人：叶永清，广东品高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：关健垣，佛山市顺为知识产权代理事务所（普通合伙）专利案件诉讼代理人。

被上诉人（原审被告）：佛山市扎尔电器科技有限公司，住，住所地：广东省佛山市顺德区北滘镇西滘工业区二路**之九/div>法定代表人：常亮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：叶永清，广东品高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：关健垣，佛山市顺为知识产权代理事务所（普通合伙）专利案件诉讼代理人。

被上诉人（原审被告）：杭州阿里巴巴广告有限公司，住，住所地浙江省杭州市滨江区网商路****楼**/div>法定代表人：戴珊，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：林俊男，广东连越律师事务所律师。

上诉人深圳市觅客科技有限公司（以下简称觅客公司）因与被上诉人中山市埃斯漫特智能科技有限公司（以下简称埃斯漫特公司）、佛山市扎尔电器科技有限公司（以下简称扎尔公司）、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初2166号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

觅客公司上诉请求：1.改判埃斯漫特公司、扎尔公司停止生产、销售及许诺销售侵害觅客公司外观设计专利权产品的行为并销毁库存；

2.判令埃斯漫特公司、扎尔公司连带赔偿觅客公司经济损失20万元（包括觅客公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.改判埃斯漫特公司、扎尔公司承担本案诉讼费用；

4.判令阿里巴巴公司删除涉案产品相关侵权链接，并披露埃斯漫特公司涉案商品的销售数据，收款银行账号，包括但不限于涉案产品的销售额、销售数量等信息。

事实与理由：根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权产品与涉案专利在中心盘透气孔、圆形主体边框形状及手持部分形状方面的差异不会对产品整体视觉效果产生实质性影响，二者构成相近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

埃斯漫特公司、扎尔公司辩称，被诉侵权产品与涉案专利的外观设计存在区别，不构成侵权。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

阿里巴巴公司辩称，阿里巴巴公司仅是网络服务提供者，并未实施被诉侵权行为。

一审庭审时，觅客公司主张的被诉侵权产品与现有设计的区别点也同样存在于被诉侵权产品与涉案专利之间，因此根据诚实信用原则，觅客公司也应当认为被诉侵权产品与涉案专利不构成近似。

此外，觅客公司主张阿里巴巴公司披露数据没有法律依据，也没有必要。

觅客公司向一审法院起诉请求：1.判令埃斯漫特公司、扎尔公司立即停止生产、销售以及许诺销售侵犯觅客公司外观设计专利权的行为，销毁库存；

2.判令埃斯漫特公司、扎尔公司连带赔偿觅客公司经济损失人民币20万元（包括觅客公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.判令埃斯漫特公司、扎尔公司承担本案诉讼费用；

4.判令阿里巴巴公司删除涉案产品相关侵权链接，并披露埃斯漫特公司涉案商品的销售数据，收款银行账号，包括但不限于涉案产品的销售额、销售数量等信息。

一审法院查明事实：觅客公司是名称为“风扇（N9-FAN）”、专利号为ZL201630624375.5外观设计专利(以下简称本案专利)的专利权人，该专利申请日是2016年12月16日，授权公告日是2017年6月9日，该专利目前合法有效。

该外观设计专利的《简要说明》表明，该专利的用途是用于风扇，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片是组合使用状态参考图2。

外观设计图片见本判决书附件一。

觅客公司于2017年8月2日向国家知识产权局申请作出外观设计专利权评价报告，国家知识产权局于2017年8月25日完成评价报告，评价报告注明全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该评价报告在对结论的说明和解释中称：“本专利为立体产品，主要包含风扇主体和底座两个组件。

就风扇主体部位而言，由圆形风扇头和近似细长方体型的支撑部位组成的情形较为常见，然而本专利风扇主体部位无论整体的形状还是各局部部位的形状特征均与现有设计存在非常明显的区别，风扇底座部位的形状与现有设计也存在非常明显的区别。

”据福建省厦门市鹭江公证处（2018）厦鹭证内第17683号公证书记载，2018年4月8日，中通速递工作人员将一投递单编号为“48671XXXXX34”的包裹投递到鹭江公证处，该处工作人员代为接受了该包裹。

经公证员蔡XX与工作人员郑XX现场检查，该包裹外观无破损、拆封痕迹，之后，该包裹交由公证员蔡XX保管。

2018年4月11日，觅客公司委托代理人陈杨在鹭江公证处公证员的见证下，对上述收到的包裹的外包装及所粘贴的投递单进行察看，确认该包裹系其网络购买所得（觅客公司指称为被诉侵权产品），然后，陈杨在现场拆开该包裹，对包裹内的物品进行查看。

查看完毕后，该处工作人员对该包裹重新进行包装并使用该处封条及其保全证据专用胶带进行密封，并将密封后的证物交由陈杨保管。

随后，陈杨登录“阿里巴巴”网站查看上述涉嫌侵权商品的订单详情、物流详情、产品详情、商家主体等相关信息并截图保存打印。

上述过程中工作人员郑XX使用该处数码相机现场拍照记录、监督。

上述公证书记录的过程及资料表明：所收到包裹的运单编号为中通快递48671XXXXXXX4号，“订单详情”上显示订单编号也是中通快递48671XXXXXXX4号；

“订单详情”上显示产品的供应商是埃斯漫特公司；

淘宝网网页上有被诉侵权产品的展示及详细介绍。

觅客公司提交的可信时间戳电子证据显示，埃斯漫特公司在1688.com网站上展示被诉侵权产品，该网页上认证信息表明其为生产型企业。

当庭查验公证封存的证物，封存完好。

被诉侵权产品外包装上印制：中山市埃斯漫特智能科技有限公司（监制）、佛山市扎尔电器科技有限公司（制造）及埃斯漫特公司、扎尔公司的地址、电话等信息。

庭审中将被诉侵权产品与本案外观设计专利进行比对，觅客公司认为：二者构成近似，不同点在于被诉侵权产品圆形前端盖上有多个小孔，从左视图看，被诉产品前网罩边框有一定宽度。

埃斯漫特公司、扎尔公司认为被诉侵权产品不落入本案专利的保护范围，并指出被诉侵权产品与本案专利的主要区别在于：1.本案专利的圆形主体前侧中心盘设有N9图案标识，被诉侵权产品的圆形主体上没有该图案标识，被诉侵权产品的圆形主体前侧中心盘设有若干透气孔，可以把中心盘内设置的香薰组件的气味散发出来，起到加香效果，该设计并不属于常规设计；

2.本案专利的圆形主体后前侧中心盘呈平整结构，被诉侵权产品的圆形主体后前侧中心盘中心具有圆环形状结构，该设计并不属于常规设计；

3.本案专利与被诉侵权产品的圆形主体整体形状具有极大差异，包括：a）圆形主体的外环形状结构并不相同，b）圆形主体的前、后格栅与其相应的外环、中心盘的连接形状结构不相同，c）圆形主体均由前、后主体装配而成，但是，它们装配的形状结构以及前、后主体外形结构均不相同，该设计并不属于常规设计；

4.被诉侵权产品并不是采用本案专利中所采用的等直径的圆柱状手柄的设计，其采用的是锥形手柄设计，并且锥形手柄相对圆形主体而言，其手柄体积更大，提高与人手接触面积，并且起到防滑作用，用户手持更稳，该设计并不属于常规设计；

5.被诉侵权产品的底座为锥形底座，其重心更低，风扇摆放更稳，该设计并不属于常规设计。

被诉侵权产品图片见本判决书附件二。

埃斯漫特公司、扎尔公司提交一份韩国专利申请号为KR3020160051375的专利文献（申请日为2016年10月26日），认为本案专利与KR3020160051375号专利存在抵触申请。

觅客公司认为韩国专利与本专利不构成抵触申请。

埃斯漫特公司、扎尔公司为证明其实施的是现有设计，提交了两份专利文献资料：（一）专利号为ZL201420490684.3的实用新型专利，该专利的申请日是2014年8月28日，授权公告日是2015年10月7日，该专利名称为“手持发光电风扇”，该专利的“摘要”部分表明：“本实用新型提供一种手持发光电风扇，包括：底座、手持部、顶部及扇部，所述底座设有安装槽，所述手持部设有安装部，安装部安装与安装槽中……”该专利附图见本判决附件三；

（二）专利号为ZL201530275862.0的外观设计专利，该专利的申请日为2015年7月28日，授权公告日为2016年1月13日，专利名称为“手持充电风扇”，该专利图片见本判决附件四。

另查，埃斯漫特公司的成立时间是2013年6月17日，经营范围包括：销售、网上销售电子产品等。

扎尔公司成立于2015年12月14日，经营范围包括：研发、制造电器产品。

以上事实，有各方提交的证据及庭审记录附卷为凭。

一审法院认为，觅客公司是名称为“风扇（N9-FAN）”、专利号为ZL201630624375.5外观设计专利的专利权人，该专利目前处于有效期内，依法应受到保护。

根据查明事实，本案主要审查如下问题：1.被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围；

2.被诉侵权行为是否成立；

3.埃斯漫特公司、扎尔公司提出的抵触申请及现有设计抗辩是否成立。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近似。

第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案被诉侵权产品与专利产品均为风扇，属于同样产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

将本案专利与被诉侵权产品进行比对可知：二者均有风扇和底座两个部件组成，区别点在于：1.本案专利的圆形主体前侧中心盘设有N9图案标识，被诉侵权产品的圆形主体上没有该图案标识，被诉侵权产品的圆形主体前侧中心盘设有若干透气孔；

2.本案专利与被诉侵权产品的圆形主体整体形状存在差异，包括：圆形主体的外环形状结构并不相同，圆形主体的前、后格栅与其相应的外环、中心盘的连接形状结构不相同，圆形主体前、后主体装配的形状结构以及前、后主体外形结构不相同；

3.被诉侵权产品的手持部分呈锥型，本案专利呈圆柱型。

一审法院认为，结合埃斯漫特公司、扎尔公司提交的现有设计对比文献可知，手持电风扇由底座和风扇两部分组成在本案专利申请日前已被公众所知晓，故在本案的侵权对比中更应关注“授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征”。

通过上述对比可知，被诉侵权产品的设计与本案专利在各局部部位的形状特征上存在差异，尤其是被诉侵权产品的圆形主体前侧中心盘设有若干透气孔、圆形主体的边框形状存在较大差异、被诉侵权产品的手持部分呈锥型等特征，以一般消费者的知识水平和认知能力推断，被诉侵权产品与本案专利已构成实质性差异。

故一审法院认定被诉侵权产品不落入本案专利权的保护范围。

二、关于埃斯漫特公司、扎尔公司、阿里巴巴公司的被诉侵权行为是否成立的问题根据《最高人民法院关于的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。

依据查明的事实，可以认定埃斯漫特公司实施了销售、许诺销售、制造被诉侵权产品行为，扎尔公司实施了制造和销售被诉侵权产品行为。

阿里巴巴公司在本案中属信息网络服务提供者，并未实施侵权行为。

三、埃斯漫特公司、扎尔公司提出的抵触申请及现有设计抗辩是否成立问题首先，埃斯漫特公司、扎尔公司提交的韩国专利申请号为KR3020160051375的专利文献所记载的专利并不是在我国申请专利，埃斯漫特公司、扎尔公司提出抵触申请抗辩，一审法院不予支持。

其次，将被诉侵权产品与埃斯漫特公司、扎尔公司提交的现有设计进行比对，二者存在较明显的差异，对埃斯漫特公司、扎尔公司提出的现有设计抗辩，一审法院亦不予支持。

综上所述，埃斯漫特公司、扎尔公司虽销售、许诺销售、制造了被诉侵权产品，但一审法院认定被诉侵权产品不落入觅客公司专利权保护范围，故，觅客公司诉求应予以驳回。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于的解释》第九十条第一款的规定，一审法院判决：驳回觅客公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费人民币4300元，由觅客公司负担。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

2.若被诉行为构成侵权，三被上诉人应当承担何种民事责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案专利均系风扇，属相同种类产品，可将二者进行比对。

经比对，二者相同之处在于：均由风扇和圆台形底座组成；

风扇由风扇头和手柄组成，风扇头包括中间设有圆片的前、后网罩和安装在网罩内的扇叶，手柄正面靠近风扇头处有一圆形按钮；

底座中间位置有圆形通孔可容风扇手柄插入。

二者不同之处在于：1.被诉侵权产品的前网罩中心圆片上遍布若干透气孔，无其他标识，涉案专利的中心圆片无透气孔，圆片右下方设有“N9”标识；

2.被诉侵权产品前网罩围绕中心圆片的旋转式直线形格栅的旋转方向不同；

3.被诉侵权产品前网罩面边缘的圆形边框相较于涉案专利更宽；

4.被诉侵权产品前网罩面圆形边框处略微下凹，涉案专利的前网罩面为一平面；

5.被诉侵权产品风扇头的侧边为封闭状边框，仅与后网罩面环形边框连接处设有较窄格栅，涉案专利风扇头侧边仅靠近前网罩面处有边框，其余大部分均为格栅；

6.被诉侵权产品设有七片扇叶，涉案专利设有六片扇叶；

7.被诉侵权产品手柄下部略粗于上部，由上至下逐渐过渡，涉案专利手柄为上下等粗的圆柱体。

由上述比对可知，以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，被诉侵权产品与涉案专利在风扇头网罩格栅与中心圆片设计、前网罩面形状、扇叶数量、手柄形状等方面，尤其是风扇头侧边的封闭边框与格栅设计方面，均存在不同，二者在整体视觉上具有实质性差异，不构成相近似，被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围，不构成侵权。

至于觅客公司上诉所称风扇头边框属于产品正常使用时不易被直接观察到的部位，中心圆盘透气孔与手柄形状的差异属于局部、细微差异，对整体视觉效果影响较小，不足以使被诉侵权设计与涉案专利产生不同的视觉效果。

首先，产品正常使用时不易被直接观察到的部位相对于容易被观察到的部位，仅是对产品整体视觉效果的影响较小，而非不具影响；

其次，被诉侵权产品为手持风扇，其在使用时的位置并非固定不变的，风扇头前网罩面及侧边边框均属于容易直接观察到的部位；

再次，判断被诉侵权设计与涉案专利是否相同或近似，还是应当遵循整体观察、综合判断的原则，不能局限于局部特征的异同。

故觅客公司关于被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上不具有实质性差异、落入涉案专利权保护范围的上诉理由不能成立，本院不予支持。

鉴于被诉侵权产品不构成侵权，三被上诉人在本案中无需承担民事责任。

综上所述，觅客公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4300元，由上诉人深圳市觅客科技有限公司负担。

本判决为终审判决。