天津市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）津刑终26号原公诉机关天津市人民检察院第一分院。

上诉人（原审被告人）王海武，男，1984年9月25日出生，汉族，高中文化。

2018年4月29日因本案被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。

现羁押于天津市第一看守所。

辩护人刘辰雨，国浩律师（天津）事务所律师。

天津市第一中级人民法院审理天津市人民检察院第一分院指控原审被告人王海武犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年3月1日做出（2018）津01刑初87号刑事判决。

宣判后，王海武不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理此案。

现已审理终结。

一审法院判决认定,原审被告人王海武系贵州省贵阳市观山湖区慧多烟酒店的实际经营者。

2016年12月23日至2018年1月30日，王海武在明知自己销售的酒类为假冒贵州茅台酒的情况下，先后多次将假冒贵州茅台酒卖予王某，销售金额30余万元。

经鉴定，王某向公安机关提供的58瓶贵州茅台酒均属假冒贵州茅台酒股份有限公司产品。

2018年4月28日，公安机关将王海武抓获归案。

经协商，王海武之妻卢某给付王某6万元。

一审法院判决认为，原审被告人王海武为谋取非法利益，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额30余万元，属于数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。

认定被告人王海武犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十六万元。

在案58瓶假冒贵州茅台酒及扣押的华为手机一部由暂扣单位予以没收。

上诉人王海武认为，原判对其犯罪数额认定有误，其犯罪数额只有十几万元，公安机关对其刑讯逼供。

王海武的辩护人提出以下辩护意见：原审法院认定王海武向王某出售的酒除最后一次的以外均为假酒、犯罪金额为30余万元属事实不清，证据不足；

原审法院认定王海武未如实供述与事实相悖；

王海武称被刑讯逼供的情况，恳请二审法院予以查明。

经审理查明，上诉人王海武系贵州省贵阳市观山湖区慧多烟酒店的实际经营者。

王海武通过非正规渠道购进了假冒注册商标的贵州茅台酒，在慧多烟酒店对外销售。

2016年12月23日至2018年1月30日，经电话、微信联系，王海武先后多次通过快递方式将假冒贵州茅台酒卖予王某，王某以银行转账方式向王海武付款共计419700元。

王某最后一次向王海武购买贵州茅台酒时，对之前所购贵州茅台酒的质量问题提出异议。

现有证据不能证明王海武销售给王某的最后一批12箱一斤装贵州茅台酒（售价共计100800元）为假酒。

王海武向王某销售贵州茅台酒金额共计318900元。

2018年3月9日，王某向公安机关报案，并提供了剩余的58瓶贵州茅台酒。

经鉴定，送检的58瓶贵州茅台酒均属假冒贵州茅台酒股份有限公司产品。

2018年4月28日，公安机关在贵州省贵阳市将王海武抓获归案。

经协商，王海武之妻卢某给付王某6万元。

上述事实，有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.公安机关出具的案件来源及抓获经过证明,2018年3月9日，天津市公安局宝坻分局宝平派出所接王某报案称，2016年12月23日至2018年1月30日间，王某通过微信在贵州省贵阳市湖滨路贵阳国家高新区政务服务中心慧多烟酒商行王海武手中分多次购买53度贵州茅台酒，王某使用网上银行转账方式多次给对方汇款，对方将贵州茅台酒邮寄至王某家中，共花费419700元，后王某发现其购买的贵州茅台酒均为假酒。

2018年4月28日，公安机关在贵州省贵阳市云岩区未来方舟Ｆ2组团负1层2号名轩烟酒茶店内将王海武抓获归案。

2.接受证据材料清单及贵州茅台酒照片证明，王某于2018年3月9日向公安机关提供贵州茅台酒58瓶，其中一斤装33瓶，二斤装25瓶，公安机关对该58瓶贵州茅台酒进行了拍照。

3.天津市公安局宝坻分局宝平派出所出具的情况说明证明，王某提供给公安机关的贵州茅台酒现存放于该派出所涉案财物室内。

4.第3159141号商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明、贵州茅台酒股份有限公司的营业执照、中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司的营业执照及其出具的证明材料证明，第3159141号注册商标“贵州茅台”的商标权人为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司，并授权贵州茅台酒股份有限公司独占使用，由其对所使用商标的商品进行真伪鉴定并出具鉴定报告。

5.天津市公安局宝坻分局鉴定聘请书、贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表、贵州茅台酒股份有限公司及中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司出具的授权委托书、鉴定人刘某身份证复印件证明，2018年3月11日，经公安机关委托，贵州茅台酒股份有限公司对王某提供的58瓶贵州茅台酒进行鉴定，鉴定结论为:以上送检样品不是我公司生产、包装和出品，属假冒我公司产品。

目前二斤装53度贵州茅台酒的市场指导价每瓶3099元，一斤装53度贵州茅台酒的市场指导价每瓶1499元。

6.天津市食品安全检测技术研究院出具的检验报告证明，送检的16瓶样品在酒精度、总酸、总酯、固形物、氰化物、甲醇、铅等7项检验项目上合格。

7.接受证据材料清单、中国农业银行网上银行电子回单、王海武工商银行卡照片、微信聊天记录截图、贵州茅台酒包装箱照片、优速快递单照片、调取证据通知书及调取证据清单、王某为收货人的4张连号优速快递单、协助查询财产通知书及王海武工商银行卡交易流水证明，王某方于2016年12月23日至2018年1月30日期间向王海武转账6笔，共计419700元，其中最后一次购买贵州茅台酒售价共计136800元。

8.手机提取的微信电子证据(U盘)下载内容证明，2017年12月25日至2018年3月11日的微信聊天记录与微信截图内容一致。

9.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及物证照片证明，公安机关在侦查过程中扣押王海武使用的华为牌手机一部。

10.证人卢某的证言证明，卢某是王海武之妻，慧多烟酒店的法人代表，慧多烟酒店由王海武负责经营。

王某自2016年至2018年初期间多次向慧多烟酒店购买贵州茅台酒。

2018年春节前，卢某看到王海武给王某发货。

2018年3月，王海武告知卢某王某说酒有问题，并到天津找王某，王海武回到店内后，与卢某吵架后就走了。

后王某到贵州与卢某进行协商，王某称其手中有35万元的贵州茅台酒存在问题，双方协商退还王某37.5万元并先行给付王某6万元，待王某把酒寄回后再将剩余的钱退还给王某，后王某未将酒寄回。

11.证人邓某的证言证明，邓某经营贵阳市云岩区未来方舟名轩烟酒店，2018年4月王海武到其店内来玩，说是跟老婆吵架了，并住在名轩烟酒店，后王海武在其店内被公安机关抓获了。

12.证人石某的证言证明，石某是贵阳观山湖区优速快递金阳五部的负责人，2016年10月份左右王海武用林枫的名字多次往全国各地快递飞天茅台酒。

王海武大概往全国发过有二三百箱贵州茅台酒。

其可以将留存的部分快递单提供给公安机关，但2017年4月之前的记录都销毁了，2017年4月之后的记录有保存但是不全，电脑里的数据超过3个月的也没有了。

13.证人王某的证言证明，2016年12月23日至2018年1月30日间，王某多次在王海武经营的贵州省贵阳市慧多烟酒店购买一斤装、二斤装的贵州茅台酒，都是按照市场价格购买的。

其中最后一批包括12箱一斤装贵州茅台酒，每箱6瓶，每瓶1400元，1箱二斤装贵州茅台酒，每箱12瓶，每瓶3000元。

除贵州茅台酒之外，王某第一次时还在慧多烟酒店购买了香烟和习酒，与贵州茅台酒是分别付的钱，给的是现金。

王某通过银行转账方式付款共计419700元。

王某向公安机关提供的剩余贵州茅台酒应该不包括最后一批一斤装贵州茅台酒，最后一批一斤装的酒都送人了。

王某曾联系王海武，告知其酒有问题，后王海武来天津，双方协商赔偿事宜未果。

后王海武之妻卢某联系王某解决该问题，卢某表示有多少酒都给她发过去，其按照市场价退货，再额外给5万元赔偿，并实际给付王某6万元。

14.辨认笔录证明，经公安机关组织辨认，王某辨认出王海武是向其销售假冒贵州茅台酒的人。

15.上诉人王海武的供述证明,贵州省贵阳市观山湖区的法人代表是其妻卢某，其负责经营管理，该店不是贵州茅台酒的指定销售点。

其对外自称林枫。

自2016年10月至2018年1月其在店内销售假冒的贵州茅台酒。

其将假冒的贵州茅台酒卖给天津市宝坻区的王某了，当时王某不知道是假酒，其告诉王某酒都是真的。

王海武卖给王某酒，是通过微信或电话联系订货，商量好酒的品种、数量、价格后，王某通过手机银行转账到其工商银行的卡上，钱一到账，其就按照王某说的地址给他发货。

王海武一共卖给王某3箱二斤装贵州茅台酒，每箱12瓶，价值8万元左右，40箱左右一斤装贵州茅台酒，价值30多万元。

2018年1月份那批贵州茅台酒中，12箱一斤装的全部是真酒，一箱2斤装的是假酒，价格为一斤装每瓶1400元、二斤装每瓶3000元，这之前王海武给王某发的都是假的贵州茅台酒，每次都是按照市场价格销售的。

王海武销售的假冒贵州茅台酒是一个叫小董的人推销的，价格为一斤装每箱1800元，二斤装每箱4800元。

假酒除卖给王某外，其他都是在店里散着卖了，也都是按照真酒的价格卖的。

王海武卖假酒是因为利润大。

2018年春节前，王某联系王海武称酒有问题，王海武骗王某说卖给王某的酒都是真酒，如果不相信可以去检验。

王海武知道酒是假的，其于春节后到天津找王某解决该问题，因双方分歧较大协商未果，后王某到慧多烟酒店找王海武，王海武给了王某6万元。

此外，王某还在慧多烟酒店买过习酒和烟。

16.上诉人王海武的户籍信息材料证明王海武的基本情况。

关于上诉人王海武所提原判对其犯罪数额认定有误，其犯罪数额只有十几万元的意见及其辩护人所提原审法院认定王海武向王某出售的酒除最后一次的以外均为假酒、犯罪金额为30余万元属事实不清，证据不足的意见，经查，王海武在侦查阶段供述卖给王某的贵州茅台酒除最后一批一斤装的是真的外，其他的都是假的，在审判阶段其翻供称之前的货有真有假，具体情况记不清了，但是，在案证据不能证明王海武有贵州茅台酒的正规进货渠道，王海武及其家属也没有提供相应的证据支持其供述，且公安机关的情况说明表明，公安机关在侦查阶段就王海武出售的贵州茅台酒真伪问题联系王海武之妻卢某进行调查，卢某不能提供证据证实最后一批贵州茅台酒为真品。

综上，王海武在审判阶段翻供没有相应证据予以支持，本院不予认定，对王海武及其辩护人的相关意见本院不予采纳。

关于上诉人王海武及其辩护人所提公安机关对王海武刑讯逼供的意见，经查，刑讯逼供问题是王海武的妻子卢某于一审开庭后写给一审法院的信中提及的，一审法院向王海武送达起诉书副本时，已经告知王海武申请非法证据排除的相关权利，但是，在二审审理之前，王海武及其辩护人均未提出过公安机关对王海武刑讯逼供的问题。

二审阶段王海武提出刑讯逼供的问题，但同时称，公安机关对其刑讯逼供时未作笔录，对于其为什么在一审阶段不提出刑讯逼供的问题，王海武亦不能做出合理的解释。

一审法院亦没有以与王海武反映刑讯逼供最为接近的王海武2018年5月3日的供述作为依据做出判决。

根据最高人民法院《关于适用的解释》及《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》的相关规定，王海武所提公安机关对其刑讯逼供的问题，不属于二审法院应当审查的范围及应当排除的情形。

对王海武及其辩护人的相关意见本院不予采纳。

关于王海武的辩护人所提原审法院认定王海武未如实供述与事实相悖的意见，经查，王海武对于出售给王某的假酒数量的在案供述确实存在多次反复，且在案证据能够反映出王海武存在出售本案以外的假酒的问题，公安机关的情况说明表明，王海武存在因用快递寄给部分买酒人的贵州茅台酒有问题而给人退款的情形，王海武虽然供述过在其经营的店里还卖给过他人假酒，但并未对出售假酒的具体情况做全面详细的供述。

综上，原审法院认定王海武未如实供述全部犯罪事实并无不当，辩护人的上述意见本院不予采纳。

本院认为，上诉人王海武销售明知是假冒注册商标的商品，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。

原审判决认定基本事实清楚，证据确实充分，但是对于王某向王海武购买香烟和习酒的金额予以扣除不当，本院予以调整，数额调整后，王海武销售金额数额巨大，原审判决对其定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　丁天威审判员　　赵　竹审判员　　王　倩二〇一九年六月十七日法官助理侯帅书记员　　杨　洋附：本案适用的法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。