甘肃省张掖市甘州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0702民初2091号 原告：李强浩，男，1979年10月7日出生，汉族，甘肃省张掖市人。

委托诉讼代理人：张向中，甘肃民申律师事务所律师。

被告：甘肃省小黄歌品牌推广有限责任公司，住所甘州区滨河新区丝绸之路文化艺术中心商业A区二层3号，统一社会信用代码91620702MA73AXL78U。

法定代表人：黄克斌，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨铁林，甘肃金都律师事务所律师。

原告李强浩与被告甘肃省小黄歌品牌推广有限责任公司（以下简称“小黄歌公司”）商标使用许可证合同纠纷一案，本院于2019年3月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。

原告李强浩及委托诉讼代理人张向中、被告小黄歌公司委托诉讼代理人杨铁林到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告李强浩向本院提出诉讼请求：1.要求依法判令被告退还原告欠款88000元（品牌及商标使用费65000元、广告牌制作费23000元）；

2.本案全部诉讼费用由被告承担。

事实与理由：2018年1月24日，被告虚构事实，欺骗原告签订了《品牌战略协议》，协议签订后，原告向被告预交了三年的品牌及商标使用费80000元，原告依法在临泽县工商局等部门办理了“小黄歌食府”营业执照、税务登记证等，被告给原告制作“小黄歌食府”广告牌，花去广告牌制作费23000元。

后原告发现受到被告的欺骗，多次要求被告退还费用，被告同意全部退还，但只退还了15000元，下欠65000元经原告多次催要被告推脱未付，后被告又要求用白酒抵债，因白酒价格较高，欠款拖欠至今，另外受被告欺骗原告支付了广告牌制作费用23000元，给原告造成了不必要的损失，应当由被告承担该损失。

现原告依据相关规定提起诉讼。

被告小黄歌公司辩称，1.被告不应退还原告65000元，原告应该继续交纳35000元品牌和商标使用费；

2.广告牌是由原告自己联系人制作的，不在被告义务范围内，且协议中约定广告制作费用应由原告承担；

3.签订协议是双方平等自愿的，不存在虚构事实、欺骗的行为，且原告是完全民事行为能力人，对于商业风险应该预料到；

4.15000元是因为原告资金周转困难暂时借给原告使用的；

5.顶酒是为了继续支持原告经营，让原告卖酒来发放工人工资，不存在用酒来抵顶65000元的事实；

6.被告曾多次带人去原告公司进行过品尝，也通过微信公众号及其他宣传方式履行合作协议的义务；

7.原、被告没有解除过合同，10月份时原告还在继续经营，2019年1月原、被告还就合同相关事宜在一起商谈。

综上，被告按合同要求完全履行了自己的义务，且合同没有解除，原告的诉讼请求没有依据。

本案原告围绕诉讼请求，依法提交了如下证据：1.微信聊天记录一份、语音通话笔录一份、证人雷兴武的证言，拟证明在出具收条时双方之间的合同就已经协商解除了；

2.录音光盘一份，拟证明合同解除后被告通过顶酒欲返还原告商标使用费的事实；

3.收条两张，拟证明原告向被告交纳商标使用费80000元的事实；

4.起诉状一份、民事裁定书一份、制作协议一份，拟证明原告为制作广告牌花费23000元及杨兴明系被告公司员工的事实；

5.清单一份，拟证明广告牌制作的具体费用是被告和杨兴明商量的。

经本院组织质证后，被告小黄歌公司对原告提交的两张收条无异议，对微信截图、语音笔录、证人证言均有异议，认为原告出具的收条不能证明双方已经解除了协议，证人对合同的事实不清楚；

对于录音的光盘的真实性无异议，但认为顶酒是原告为了支付工人工资，所以与被告协商顶酒，其与解除合同没有关系；

对起诉状、民事裁定书、制作协议、清单均有异议，认为与本案没有关联性，案外人杨兴明并非被告公司员工。

被告围绕抗辩主张，依法提交了如下证据：1.《品牌战略合作协议》一份，拟证明该协议合同有效，双方均在按约定履行义务，原告仍在使用“小黄歌”品牌，合同并未解除；

2.小黄歌品牌VI设计方案一份，拟证明被告按照协议履行了设计义务，且原告现在也在使用；

3.小黄歌微信公众号截图、网络媒体宣传截图、黄河灯阵宣传画、手提袋，证明被告对原告的餐饮进行了大力推广；

4.商标管理授权证书一份，拟证明小黄歌公司使用小黄歌商标是经过甘肃皇瀚广告文化传媒有限公司授权的。

原告质证后，对被告提交的上述证据均提出异议，认为双方签订的《品牌战略合作协议》已经解除，被告提交的证据不能说明对原告的餐厅进行了推广；

认为商标管理授权证书是因庭审需要被告才制作的。

本院经审理认定事实如下：2018年1月24日，原告作为乙方、被告作为甲方，双方签订《品牌战略合作协议》一份，约定甲、乙双方合作品牌为小黄歌旗下餐饮业，营销合作期限为10年，自2018年3月1日至2028年2月29日；

甲方默认乙方为“小黄歌餐饮”的运营商，乙方以约定标准向甲方交纳品牌及商标使用费，乙方向甲方预交三年品牌及商标使用费100000元。

在乙方运营期间，甲方调动整合可利用资源进行宣传推广，如在广告宣传、营销推广时产生硬性材料费及人工费，甲方按成本价向乙方收取费用。

协议签订后，原告共计向被告交纳品牌及商标使用费80000元，原告李强浩于2018年3月22日注册成立了张掖市小黄歌餐饮管理有限责任公司。

现该餐饮公司仍合法存续，庭审中，原告认可仍在经营该餐饮公司，亦认可店内灯笼、扇形宣传画亦在使用“小黄歌”品牌。

另查明，“小黄歌”商标于2016年1月14日注册，注册人为甘肃省皇瀚广告文化传媒有限责任公司，有效期至2016年1月13日；

甘肃省皇瀚广告文化传媒有限责任公司将商标“小黄歌”授权小黄歌公司进行全权使用并管理，全权处理该商标的品牌推广（战略合作、加盟连锁、“小黄歌”系列产品研发推广、授权让第三方使用等），授权期限为2016年1月20日至2026年1月13日。

本院认为,本案中，“小黄歌”商标的持有单位虽为甘肃省皇瀚广告文化传媒有限责任公司，但其在原、被告签订《品牌战略合作协议》之前就已将“小黄歌”商标授权给被告管理使用，被告有权与原告签订《品牌战略合作协议》，且原告也支付了前三年的许可使用费，并使用了该商标，即便被告在与原告签订合同时没有取得授权，现甘肃省皇瀚广告文化传媒有限责任公司出具《商标管理授权证书》的行为亦能视为对被告使用商标的追认，并不影响原告依照《品牌战略合作协议》使用该商标，故原、被告签订的《品牌战略合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政性法规的强制性规定，应认定为有效合同，当事人均应依约履行合同义务。

关于原、被告签订的《品牌战略合作协议》是否解除的问题，原告主张2018年5月29日，其与被告达成协议，由被告退还原告交纳的品牌费80000元，已退15000元，下欠65000元，故由原告出具了收条，至此，双方协商解除合同；

但被告对原告的主张不予认可，认为双方签订的合同没有解除，双方仍在按照合同履行各自的义务。

对此，本院认为，根据原、被告的陈述及提交的证据，原告在与被告签订《品牌战略合作协议》后，就在工商部门注册成立了“张掖市小黄歌餐饮管理有限责任公司”，且在庭审中原告认可截至目前其经营的张掖市小黄歌餐饮管理有限责任公司仍处于营业状态，店内悬挂的灯笼、餐厅内的装饰、门口的招牌上亦使用了“小黄歌”的字样；

原、被告签订协议是关于商标、品牌使用的协议，主要内容是被告许可原告为“小黄歌餐饮”的运营商，由原告交纳品牌及商标使用费，现原告仍在使用被告的品牌及商标，原告提交的收条不具有当然解除合同的法律效力，并不能证明双方已经达成解除诉争合同的合意，且根据合同法的规定，当事人行使合同解除权应以明示的方式，即应当通知对方，原告至今未明确提出要求与被告解除合同，被告亦不认可双方之间签订的合同已经解除，原告诉称双方签订的《品牌战略合作协议》已于2018年5月29日解除证据不足。

因原、被告双方签订的合同尚在有效履行期内，双方对合同是否解除亦不能达成一致意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，本院在庭审中依法向原告释明可以变更诉讼请求，但原告仍拒绝变更。

在合同继续有效履行的情况下，原告要求被告返还相关费用没有事实及法律依据，故对原告的诉讼请求，本院依法予以驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告李强浩的诉讼请求。

案件受理费2000元，减半收取1000元，由原告李强浩负担。

原告已交纳，本院退还原告案件受理费1000元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。