吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民终313号 上诉人（一审被告）：济南祝君成食品有公司。

住所：山东省。

法定代表人：刘某某。

委托诉讼代理人：丁某某。

被上诉人（一审原告）：四川省百世兴食品产业有限公司。

住所：四川省。

法定代表人：官某。

委托诉讼代理人：苏某。

一审被告:宽城区华特威综合超市。

住所:吉林省长春市宽城区春铁新城**楼**。

经营者:王某。

上诉人济南祝君成食品有限公司（以下简称祝君成公司）因与被上诉人四川省百世兴食品产业有限公司（以下简称百世兴食品公司）、一审被告宽城区华特威综合超市（以下简称华特威超市）侵害商标权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01民初187号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。

上诉人祝君成公司的委托诉讼代理人丁波、被上诉人百世兴食品公司的委托诉讼代理人苏广明到庭参加诉讼。

一审被告华特威超市经传票传唤未到庭参加诉讼。

本案现已缺席审理终结。

百世兴食品公司向一审法院起诉请求：1.判令祝君成公司立即停止生产、销售侵犯百世兴食品公司第3607361号注册商标专用权的商品；

2.判令华特威超市立即停止销售侵犯百世兴食品公司第3607361号注册商标专用权的商品；

3.判令祝君成公司与华特威超市共同赔偿百世兴食品公司的经济损失及为制止侵权行为所生产的律师费、调查取证费等维权合理开支共计人民币20万元；

4.判令祝君成公司与华特威超市承担本案诉讼费用。

祝君成公司一审未到庭，提交答辩意见：1.百世兴食品公司申请注册的第3607361号商标至今没有发生法律效力。

依照《中华人民共和国商标法》第四十六条的规定，该商标因酒鬼股份有限公司向北京市知识产权法院提起行政诉讼至今没有发生法律效力。

2.百世兴食品公司提交的购买食品的（2015）吉长国安证民字第37045号公证书不是合法有效的证据。

根据《中华人民共和国商标法》第三十六条的规定，百世兴食品公司购买食品的时间发生在商标评审委员会作出准予核准注册之日之前，不具有追溯力。

该公证书不是合法有效的证据。

3.即便百世兴食品公司对第3607361号“酒鬼”商标享有权利，但酒鬼花生一词是对一种特定工艺和品味的花生品种的称呼，是对某种产品特点的描写，祝君成公司生产的产品中含有酒鬼花生字样不构成侵权。

4.祝君成公司生产的产品包装上标有“酒鬼花生”字样的行为是合法行为。

5.祝君成公司在生产、销售过程中不存在侵害百世兴食品公司的行为，故不应当承担经济损失、律师费及调查取证费。

华特威超市一审未到庭，亦未提交答辩意见。

一审法院查明事实：百世兴食品公司营业执照载明：百世兴食品公司成立日期为2006年11月6日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为资产经营管理；

食品、饮料、调味品的研发；

批发兼零售；

预包装食品、散装食品；

货物进出口；

种植：花生。

2007年8月21日百世兴食品公司在第29类商品上取得了第3607361号注册商标专用权，核定使用的商品包括加工过的花生；

加工过的瓜子；

精制坚果仁，注册有效期限自2007年8月21日至2017年8月20日，续展至2027年8月20日。

祝君成公司于2012年9月3日注册成立，类型为有限责任公司，法定代表人刘彩军，经营范围包括炒货食品及坚果制品（烘炒类、油炸类）、调味品的生产、销售、网上销售；

国家非专控农产品（不含粮食）的收购、销售、网上销售；

预包装食品的批发、零售、网上销售。

华特威超市于2013年11月26日注册成立，类型为个体工商户，经营者王晓威，经营范围包括包装食品兼散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、烟酒、蔬菜、水果、百货零售。

（2015）吉长国安证民字第37045号公证书证实，2015年6月4日，百世兴食品公司的委托诉讼代理人在吉林省长春市国安公证处公证员监督下，来到长春市宽城区春铁新城3号楼华特威超市，公证购买“酒鬼花生”。

购买行为结束后，对店面及商品进行拍照，取得店面照片及封装商品照片。

上述行为经吉林省长春市国安公证处公证并出具上述公证书予以证实。

庭审中，法院当庭启封上述公证书所附的案涉公证袋，公证袋中封存的被控侵权商品外观与公证书后附照片相同。

被控侵权产品包装袋的正面标有“酒鬼花生”字样，正反面标记生产商为济南祝君成食品有限公司。

一审法院认为：百世兴食品公司系第3607361号注册商标的权利人，且上述注册商标在侵权行为发生时均在注册有效期内，其享有的注册商标专用权受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案被控侵权产品与第3607361号注册商标所核定使用商品中的“加工过的花生”属于同类商品。

被控侵权产品外包装正面使用的“酒鬼花生”字样，在与第3607361号商标在相互隔离的状态下，结合第3607361号商标的显著性和知名度，以相关公众一般注意力为标准进行比对，被控侵权产品上使用“酒鬼花生”字样易使相关公众对其商品的来源产生误认或者认为其来源与百世兴食品公司注册商标的商品有特定的联系，因此被控侵权产品使用的“酒鬼花生”字样与第3607361号商标构成近似。

虽然被控侵权商品的包装袋上的标识增加了“花生”字样，但该增加部分不足以起到相应区分的作用。

根据该被控侵权商品的信息标注可以认定该商品系由祝君成公司生产，祝君成公司未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的行为侵犯了百世兴食品公司第3607361号注册商标专用权，依法应当承担相应的侵权责任。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为，一审法院依据（2015）吉长国安证民字第37045号公证书证明的法律事实，认定华特威超市销售侵犯百世兴食品公司商标专用权的商品，实施了侵犯百世兴食品公司第3607361号注册商标专用权的行为，依法应当承担相应的侵权责任。

华特威超市经传票传唤，无正当理由拒不到庭，自行放弃答辩、举证及质证等诉讼权利，不利后果由其自行承担。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”祝君成公司、华特威超市实施了侵犯百世兴食品公司注册商标专用权的行为，百世兴食品公司要求祝君成公司、华特威超市承担停止侵害及赔偿损失的民事责任的诉讼请求有事实和法律依据，依法应予支持。

关于百世兴食品公司主张的律师费，由于其提交的律师费票据无法确认与本案的关联性和唯一对应性，一审法院无法确认百世兴食品公司为本案维权支出律师费的具体数额，但考虑到其确有律师代理出庭参加诉讼的实际情况，一审法院在确定赔偿数额时予以考量。

关于侵权数额的确定，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”由于难以确定祝君成公司、华特威超市因侵权所得利益或者百世兴食品公司因侵权所受损失，一审法院综合考虑到祝君成公司、华特威超市的经营期间、经营规模、经营范围、涉案商标使用范围以及涉案商标的声誉、百世兴食品公司为制止侵权行为而支出的律师费、购物费等因素确定本案的赔偿数额。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项及第二款，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）项及第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定，判决：济南祝君成食品有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害四川省百世兴食品产业有限公司第3607361号注册商标专用权的商品“祝君成酒鬼花生”；

济南祝君成食品有限公司于判决生效之日起10日内赔偿四川省百世兴食品产业有限公司经济损失及维权合理支出共计12万元;宽城区华特威综合超市于本判决生效之日起立即停止销售侵害四川省百世兴食品产业有限公司第3607361号注册商标专用权的商品“祝君成酒鬼花生”；

宽城区华特威综合超市本判决生效之日起10日内赔偿四川省百世兴食品产业有限公司经济损失及维权合理支出共计2000元;驳回四川省百世兴食品产业有限公司的其他诉讼请求。

祝君成公司上诉请求：撤销一审判决，驳回百世兴食品公司的诉讼请求或发回一审法院重审。

诉讼费用由百世兴食品公司承担。

事实和理由：1.国家工商行政管理总局商标评审委员会于2015年07月17日作出的《商评字(2015)第0000049133号关于第3607361号“酒鬼”商标复审裁定书》,裁定“被异议商标予以核准注册”，可证明涉案注册商标实际予以注册的日期晚于祝君成公司的涉案商品生产日期；

2.“酒鬼花生”已成为商品通用名称，涉案商标不应予以注册并被百世兴食品公司享有该商标的专用权，即使予以注册，也不应禁止祝君成公司使用“酒鬼花生”字样；

3.祝君成公司涉案商品包装上面的“酒鬼花生”字样仅仅是对该款产品的口味及制作工艺的解释及说明，而不是作为商标标志使用，并未侵犯百世兴食品公司的合法权益；

4.百世兴食品公司2018年提起诉讼已过诉讼时效；

5.因华特威超市一审未出庭，故现有证据无法证明百世兴食品公司所购商品是祝君成公司生产并销售，不应由祝君成公司承担举证责任；

6.一审判决赔偿额度过高。

百世兴食品公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

华特威超市经传票传唤无正当理由未到庭，未作答辩。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院二审期间，祝君成公司提交了四份证据欲证明其上诉主张。

经审查，该四份证据均不属于新证据，本院不予采信。

本院认为：百世兴食品公司在第29类商品上取得了第3607361号注册商标专用权，核定使用的商品包括加工过的花生；

加工过的瓜子；

精制坚果仁，注册有效期限自2007年8月21日至2017年8月20日，续展至2027年8月20日。

其有权对侵犯其注册商标专用权的行为提起诉讼。

根据《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款的规定：“经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。

”国家工商行政管理总局商标评审委员会于2015年07月17日作出的《商评字(2015)第0000049133号关于第3607361号“酒鬼”商标复审裁定书》对第3607361号商标予以维持，故百世兴公司取得商标专用权的时间应为第3607361号商标的注册日期即2007年8月21日。

上诉人提出的涉案注册商标实际予以注册的日期晚于被控侵权商品生产日期的主张不能成立。

祝君成公司未经百世兴食品公司许可，在其产品包装上以较大的字体突出使用了“酒鬼”字样，与百世兴食品公司第3607361号注册商标构成近似，且被控侵权产品与第3607361号注册商标核定使用的商品相同，客观上极易使消费者产生混淆，其行为不属于对注册商标的合理使用，已构成了对百世兴食品公司第3607361号注册商标权的侵犯。

关于祝君成公司提出的诉讼时效问题。

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。

祝君成公司在一审中并未就诉讼时效提出抗辩，且二审期间未提交新证据，故本院对该项上诉理由不予支持。

关于祝君成公司提出的一审认定被控侵权产品系其生产销售属事实认定错误，其无法对消极事实进行举证证明的问题。

本案中，经（2015）吉长国安证民字第37045号公证书证实，百世兴食品公司的委托诉讼代理人在华特威超市购买被控侵权产品的事实，具有法律意义上的真实性。

祝君成公司要推翻该公证事实，应提供相应的证据予以证明。

在祝君成公司未能提供足以推翻该公证事实的证据的情况下，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于祝君成公司的赔偿责任问题。

由于百世兴食品公司因侵权所遭受的损失或者祝君成公司、华特威超市因侵权所获得的利润均无法查明，一审法院综合考量祝君成公司、华特威超市的经营情况等因素，在法定赔偿限额范围内，酌定祝君成公司赔偿12万元并无不当。

综上，上诉人济南祝君成食品有公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费4300.00元，由济南祝君成食品有公司负担。

本判决为终审判决。