北京知识产权法院民 事 判 决 书（2017）京73民初1793号原告：江中药业股份有限公司，住江西省南昌市高新区火炬大道**。

法定代表人：卢小青，董事长。

委托诉讼代理人：熊永明，广东圣方律师事务所律师。

被告：北京康达中兴医药科技有限公司，住所地北京市门头沟区龙泉镇东辛房大街**院**。

法定代表人：李春青。

被告：卫辉市康盛有限公司，住，住所地河南省卫辉市孙杏村镇堡上村工业区/div>法定代表人：李桂芹。

被告：临泉县鑫安生物科技有限公司，住，住所地安徽省临泉县工业园区电子科技产业园内****/div>法定代表人：范吉亮。

被告：广安市广安区调皮曼商行，住所地四川省广安市广安区西溪路**。

法定代表人：吴理想。

原告江中药业股份有限公司（以下简称江中公司）与被告北京康达中兴医药科技有限公司（以下简称康达公司）、被告卫辉市康盛有限公司（以下简称康盛公司）、被告临泉县鑫安生物科技有限公司（以下简称鑫安公司）、被告广安市广安区调皮曼商行（以下简称调皮曼商行）侵害外观设计专利权及不正当竞争纠纷一案，本院于2017年10月16日立案后，依法适用普通程序，于2018年12月11日公开开庭进行了审理。

原告江中药业股份有限公司的委托代理人熊永明到庭参加诉讼。

四被告经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告江中公司向本院提出诉讼请求：1、康达公司、康盛公司立即停止制造、销售侵犯原告ZL200730325146.4号外观设计专利权（以下简称涉案专利权）的商品的行为及不正当竞争行为；

2、鑫安公司、调皮曼商行立即停止许诺销售、销售侵犯原告涉案专利权的商品的行为及不正当竞争行为；

3、四被告连带赔偿原告经济损失人民币30万元（含调查取证、制止侵权、聘请律师等合理费用）；

4、四被告承担本案案件受理费。

事实和理由：原告于2007年9月27日向国家知识产权局申请包装盒（健胃消食）的外观设计专利，并于2008年10月22日获得授权公告，专利号为ZL200730325146.4。

目前，涉案专利处于有效状态。

原告将上述外观设计专利用于其生产、销售的产品“健胃消食”片的外包装盒中，并投入巨资进行广告宣传，使之成为市场知名商品。

2017年5月，原告调查发现康达公司、康盛公司未经许可，擅自在其生产、销售的商品中使用与原告涉案专利极其相似的包装盒，并将其生产的侵犯涉案专利权的商品分销至调皮曼商行在淘宝网经营的“华润保健品批发网”店铺进行再次销售。

鑫安公司在调皮曼商行经营的淘宝店铺许诺销售侵犯涉案专利的产品。

原告的涉案专利商品经过长期广告宣传，已成为广大消费者熟知的知名商品，四被告未经许可使用与原告知名商品高度近似的包装、装潢，已构成不正当竞争行为。

康达公司、康盛公司未经许可，擅自生产、销售侵犯原告涉案专利的商品的行为，侵犯了原告的专利权，同时构成不正当竞争。

鑫安公司、调皮曼商行未经许可，擅自许诺销售、销售侵犯原告涉案专利商品的行为，侵犯了原告的专利权，同时构成不正当竞争。

四被告的专利侵权行为给原告造成了巨大的经济损失，损害了原告的商业信誉，同时也破坏了国家的市场经济秩序及损害消费者的合法权益。

在本案庭审过程中，经现场勘验，由于在公证购买的被控侵权产品上并未显示鑫安公司的名称，原告江中公司当庭表示放弃针对鑫安公司的全部诉讼请求。

四被告均未答辩。

原告江中公司围绕其诉讼请求依法提交了证据，经当庭出示并经本院依法核实，江中公司提交证据的复印件与其原件一致，对其真实性本院予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明以下事实：涉案专利名称为“包装盒（1）”，专利权人为江中药业股份有限公司，专利号为ZL200730325146.4，申请日为2007年9月27日，授权公告日为2008年10月22日。

涉案专利权有效期至2017年9月26日。

涉案外观设计专利包括六幅视图，其中：主视图左上角显示商标标识，中间偏上位置显示“健胃消食片”中文文字，文字下方横排五颗五角星以及由深入浅的条形色块，右下角显示一卡通儿童头部形象；

后视图左上角显示商标标识并以较大字体标识“健胃消食片”，该字体偏右下方有“36片装”字样，主体部分以较小字体横排显示产品名称、配料等产品信息；

仰视图显示商标标识、“健胃消食片”及条形码。

（涉案专利图样详见附图一）根据广东省深圳市深圳公证处出具的（2017）深证字第83167号公证书记载：2017年5月19日，江中公司的委托代理人欧阳婉慧在广东省深圳市深圳公证处工作人员的监督下，在360安全浏览器中，删除浏览历史记录和SSL缓存，并登录淘宝页面。

在“已买到的宝贝”中显示，欧阳婉慧已从名为“华润保健品批发网”的淘宝店铺购买了单价为1.8元的“儿童·成人·健胃消食片32片”共十盒，总价（含快递费8元）共计26元，订单编号为“13930402205659234”，商品已从安徽省太和县快递寄送至广东省深圳市罗湖区欧阳婉慧处，并已由本人签收，物流单号为韵达快递1901804956767。

根据店铺商家资质页面显示，淘宝店铺经营者为广安市广安区调皮曼商行，营业制照注册号为“511600600129066”，法定代表人为吴理想。

店铺宝贝图片显示，“儿童·成人·健胃消食片32片”包装盒正中偏上位置显示较大字体的“健胃消食片”字样，该案下方横向排列五颗五角星，五角星下方显示由深渐浅蓝的条形色块，下方正面显示“上海辉芝堂药业有限公司”字样，右下角显示儿童头部卡通形象（被控侵权产品淘宝销售图片见附图二）。

淘宝销售页面累计共有7条评论，其中包括“很满意好评”的评价等。

同时，根据广东省深圳市深圳公证处出具的（2017）深证字第83166号公证书记载：2017年5月12日，欧阳婉慧在广东省深圳市深圳公证处工作人员的监督下，在深圳市罗湖区红岭中路国际信托大厦5楼509，从快递人员处收取货物一包，并当场取得1901804956767“韵达快递”单一张。

打开包裹后，包裹内有名称为“健胃消食山楂麦芽糖片”的产品十盒，产品包装正面显示有“北京康达中兴医药科技有限公司”、“康达中兴KDZX”等字样（被控侵权产品实物图样见附图三）。

说明书显示该产品为36片装，出品单位为北京康达中兴医药科技有限公司，生产企业为卫辉市康盛有限公司。

此外，江中公司还提交了经公证的江西名牌产品证书、亲子杂志广告合同以及福建东南卫星传媒有限公司、天津电视广告有限公司、山西广播电视台广告经营管理中心、辽宁广播电视广告有限公司、北京龙视嘉华国际传媒广告有限公司、河北广播电视台、浙江电视台广告部、湖北长江广电广告有限公司、江西广播电视台电视广告中心、安徽广播电视台广告中心、河南电视台卫星频道广告经营部、广东新年影视制作发行有限公司等出具的证明，经公证的广告片脚本等，用以证明江中牌健胃消食片的知名度以及广告的投放情况。

在本案庭审过程中，原告江中公司明确表示放弃对被告三鑫安公司的诉讼请求。

上述事实，有（2017）赣洪江证内字第1576号、1577号、1589号、1598号、1747号、2460号、2461号、3470号、83166号、83167号公证书，（2017）深证字第83166号、83167号公证书，涉案专利证书，专利年费缴费情况以及被控侵权产品实物等证据及当事人陈述在案佐证。

本院认为：本案的焦点问题在于：一、各被告的行为是否侵犯了涉案外观设计专利权；

二、各被告的行为是否构成不正当竞争行为；

三、各被告应当承担的法律责任。

一、各被告的行为是否侵犯了涉案外观设计专利权《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第四十二条规定，外观设计专利权的期限为十年，自申请日起计算。

江中公司提交的涉案专利证书、年费缴纳情况等证据能够证明其系涉案专利的专利权人，且其第十年年费已缴纳，因此涉案专利权截至2017年9月26日处于有效状态。

故江中公司在该有效期限内的涉案外观设计专利权应当受到法律保护，有权制止他人未经许可实施其专利。

专利法第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

由于江中公司所主张的被控侵权行为不仅包括制造和销售行为，还包括许诺销售行为，且许诺销售的被控侵权产品与实际销售的产品的外观并不相同，因此，本院对调皮曼商行淘宝店铺许诺销售的被控侵权产品一的照片及经公证购买的被控侵权产品二的实物与涉案外观专利图片进行分别比对。

首先，将调皮曼商行淘宝店铺上的被控侵权产品一的照片与涉案外观设计专利图片进行比对，可见：被控侵权产品一与涉案专利均为包装盒，二者属于相同种类的产品。

被控侵权产品正面与涉案专利主视图中间上部位置均显示较大字体的“健胃消食片”字样，字样下方均横向排列了五颗五角星，五角星下方有由深渐浅的条形色块，右下角显示儿童头部卡通形象，且二卡通形象亦基本相同，可见二者在整体布局和视觉效果上基本相同。

虽然被控侵权产品一的背面与涉案专利后视图不相同亦不近似，亦无照片显示被控侵权产品一的其它各面设计，但对于包装盒来说，正面为包装盒的显著识别部分，消费者通常更易观察到其该面设计，而背面及侧面等其它各面并非显著识别部分，对产品的整体视觉效果并不会产生显著影响。

因而被控侵权产品一所使用的外观设计与涉案专利构成相似的外观设计，落入了涉案外观设计专利的保护范围。

其次，将被控侵权产品二实物的外观与涉案外观设计专利图片进行对比，可见：被控侵权产品二与涉案专利均为包装盒，二者属于相同种类的产品。

被控侵权产品二正面左上角亦显示商标标识，中间偏上位置显示“健胃消食”中文字样，其字体与涉案专利基本相同，下方亦显示由深入浅的条形色块，右下角的卡通儿童头部形象与涉案专利处于相同位置，虽在头型等具体细节上存在细微差异，但整体形象高度近似。

综上，被控侵权产品二正面与涉案专利主视图虽存在细微差异，但对整体视觉效果并不产生显著影响，二者的整体布局及视觉效果已构成实质性相似。

此外，被控侵权产品二的顶部及后部与涉案专利仰视图、后视图在整体布局和视觉效果上亦高度近似。

尽管被控侵权产品二底部及左、右部与涉案专利相应视图不尽相同，然而正面应为包装盒产品的显著识别部分，其它各部分并非包装盒产品的显著识别部分，对整体视觉效果不会产生显著影响。

综上所述，被控侵权产品二所使用的外观设计与涉案外观设计专利已构成相近似的外观设计，落入了涉案外观设计专利的保护范围。

江中公司主张康达公司、康盛公司实施了制造和销售行为，调皮曼商行实施了许诺销售和销售行为。

对此本院认为，在上述比对的基础上，根据江中公司提交的第83166、83167号公证书及所附公证物品可以认定，调皮曼商行通过设立在淘宝网的店铺许诺销售被控侵权产品一，并实际销售了被控侵权产品二，根据被控侵权产品二的实物上所显示的信息，康达公司系被控侵权产品二的出品单位，康盛公司系生产企业，故康达公司、康盛公司共同实施了制造和销售行为，同时。

综上，能够认定康达公司、康盛公司实施了制造、销售被控侵权产品二的行为，侵犯了江中公司的涉案专利权，应当承担停止制造和销售行为并赔偿损失的法律责任。

调皮曼商行实施了许诺销售被控侵权一、销售被控侵权二的行为，且调皮曼商行并未出庭应诉，亦未提交证据证明上述产品的来源及其与康达公司、康盛公司的关系，故其应当承担停止涉案许诺销售和销售行为并连带赔偿损失的法律责任。

二、各被告的行为是否构成不正当竞争行为鉴于本案中江中公司主张的被诉行为发生于2017年5月，且涉案外观设计专利权的保护期截至2017年9月26日，基于法不溯及既往原则，本案应适用修改前的1993年反不正当竞争法。

1993年反不正当竞争法第五条第二项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

本案中，江中公司提交了江西名牌证书以及广告投入情况等证据，能够证明江中牌健胃消食片经宣传使用已产生一定知名度，构成知名商品。

经上述比对可见，康达公司、康盛公司在其生产销售的涉案侵权产品二“健胃消食山楂麦芽糖片”产品上使用了与江中公司具有一定知名度的江中牌健胃消食片相近似的包装装潢，容易造成混淆，使购买者误认为是该知名商品，或者与江中公司具有某种关联，从而不正当地利用了江中公司的商品信誉，构成不正当竞争行为。

调皮曼商行仅实施了许诺销售、销售涉案商品的行为，并非上述包装装潢的直接使用者，因此不属于该条规定的情形，不构成不正当竞争行为。

三、被告应当承担的法律责任基于前述评述，康达公司、康盛公司生产、销售被控侵权产品二“健胃消食山楂麦芽糖片”的行为同时构成侵犯涉案专利权行为和不正当竞争行为，调皮曼商行许诺销售被控侵权产品一“健胃消食片”、销售被控侵权产品二“健胃消食山楂麦芽糖片”的行为构成侵犯涉案外观设计专利权，因此被告应当承担相应的停止侵权及赔偿损失的法律责任。

专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

1993年反不正当竞争法第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；

并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

需要特别指出的是，本案中康达公司、康盛公司生产、销售被控侵权产品二的同一行为既构成侵犯涉案专利权行为，又构成不正当竞争行为，其法律责任发生了竞合，江中公司虽可同时主张，但鉴于上述行为对江中公司所造成的损害或者被告的相应获利系同一标的，故在确定上述二被告的损害赔偿数额时不应予以重复计算。

此外，康达公司、康盛公司实施涉案专利方式系生产和销售，而调皮曼商行实施涉案专利的方式系许诺销售和销售，其侵权行为的具体实施方式虽然不同，但在本案中江中公司一并起诉了生产商和销售商、案件系共同诉讼的基础上，进一步考虑到本案证据所显示的被控侵权产品仅在调皮曼商行淘宝店铺上销售，并无证据显示在除此以外的其它店面亦有过销售，故本院认为应依据在案证据所能够证明的损害来确定赔偿数额，既不宜对生产商和销售商分别确定损失赔偿数额，亦不宜依据生产商的情况让销售商承担连带赔偿责任，而应基于本案中能够查明的涉案侵权行为及其损害，对生产商和销售商共同确定连带赔偿数额。

如果江中公司发现康达公司、康盛公司存在新的生产销售行为，其可另行提起诉讼主张。

综上，鉴于本案中江中公司并未提交证据证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，亦无证据证明被告的相应获利情况，也未提交涉案专利的许可使用费等证据，而根据本案公证书显示，涉案淘宝店铺上被控侵权产品的评价数为7，且江中公司并未提交其它证据证明其实际的销售数量，亦未提交证据证明律师费等合理支出的费用，故本院综合考虑涉案专利权的类型、被控侵权产品的售价、销售量、涉案专利对产品价值的贡献度以及必要的合理支出费用等，对被告应当承担的包括合理费用在内的损失赔偿数额予以酌定。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第第五条第二项、第二十条之规定，本院判决如下：一、被告北京康达中兴医药科技有限公司、被告卫辉市康盛有限公司自本判决生效之日起立即停止生产、销售涉案“健胃消食山楂麦芽糖片”产品；

二、被告广安市广安区调皮曼商行自本判决生效之日起立即停止许诺销售涉案“健胃消食片”产品，停止销售涉案“健胃消食山楂麦芽糖片”产品；

三、被告北京康达中兴医药科技有限公司、被告卫辉市康盛有限公司、被告广安市广安区调皮曼商行自本判决生效之日起十日内连带赔偿原告江中药业股份有限公司包括合理支出在内的经济损失共计一万元；

四、驳回原告的其他诉讼请求。

被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费五千八百元，由原告江中药业股份有限公司负担五千元（已交纳），由被告北京康达中兴医药科技有限公司、被告卫辉市康盛有限公司、被告广安市广安区调皮曼商行负担八百元（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。