广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终920号上诉人（原审被告）：南昌金泰国际贸易有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区桃苑大街桃苑大厦****。

法定代表人：谭胜难，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张赛，广东广仁信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宁波多全电器有限公司，，住所地：浙江省宁海县桃源街道竹山北路**法定代表人：罗嵘，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄永梅，广东开耀律师事务所律师。

上诉人南昌金泰国际贸易有限公司（以下简称金泰公司）因与被上诉人宁波多全电器有限公司（以下简称多全公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初1906号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

金泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回多全公司的全部诉讼请求。

2.一、二审诉讼费由多全公司承担。

事实与理由：1.被诉侵权产品是由LENSTARLTD.放在金泰公司的展位展示，一审法院未追加其参加本案诉讼，遗漏诉讼主体，明显违反法定程序。

2.现有证据无法证明金泰公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。

3.金泰公司已提供被诉侵权产品制造商宁波君柏电器有限公司（以下简称君柏公司）的书面说明及专利证书，能够证明被诉侵权产品具有合法来源。

4.一审法院判令金泰公司赔偿多全公司经济损失及合理维权费用5万元过高。

金泰公司在二审庭审中补充称，认定其侵权的关键证据记载的是英文，并无具有资质的翻译机构提供的翻译件，不符合证据规则；

通过拍摄的被诉侵权产品图片进行侵权比对亦不合理；

其并未实施被诉制造行为。

多全公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

多全公司向一审法院起诉请求：1.判令金泰公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯多全公司专利号为ＺＬ20133023××××.9、名称为“多位转换器（SL-7604）”外观设计专利权的产品，删除网页链接，销毁库存侵权产品及宣传资料等；

2.判令金泰公司赔偿多全公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用15万元；

3.判令金泰公司承担本案全部的诉讼费用。

一审法院查明事实：2013年5月22日，周方豪向国家知识产权局申请名称为“多位转换器（SL-7604）”的外观设计专利（以下简称为涉案专利），并于2013年9月18日获得授权，专利号为ＺＬ20133023××××.9。

涉案专利最新缴费时间是2018年4月4日。

2013年9月19日，周方豪与多全公司签订《专利许可协议》，周方豪将涉案专利以独占许可的方式许可给多全公司实施，许可期限自2013年9月19日至2023年9月18日，许可费用为每年10万元，但多全公司并未提交其按合同约定实际支付专利许可使用费的证据；

同时合同约定被许可方多全公司有权以自己的名义单独参与本专利相关的诉讼。

根据简要说明记载，涉案外观设计为多位转换器（SL-7604），用途是用于连接电源，设计要点在于产品的形状和图案的结合，最能表明设计要点的图片为主视图。

专利视图见附件一。

根据多全公司提交的涉案外观设计专利权评价报告，检索结论认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年4月18日，广东省广州市广州公证处的公证员随同多全公司委托代理人刘会信来到广东省广州市海珠区阅江中路380号第123届中国进出口商品交易会琶洲展馆，刘会信进入该展馆一门面标有“5.1K03南昌金泰国际贸易有限公司”字样的展位内，领取该展位“Glen.Lei”的名片一张，该名片上注明了“LENSTARLTD”名称及www.chinesegt.com网站，并注明了工厂地址、电话、传真、邮编及电子邮箱等信息。

公证处工作人员对展馆的周边情况及展位的现场情况进行拍照，照片显示展位内展示有被诉侵权产品。

公证人员将上述名片拍照封存后由公证处出具了（2018）粤广广州第56819号公证书。

2018年4月28日，多全公司委托代理人刘会信在上述公证处公证人员的监督下，使用该处的计算机输入www.chinesegt.com，进入了LenstarLtd.网站首页，网站内展示了名称为“LS-BS1004WB”的被诉侵权产品，联系我司处显示办公地址为中国南昌沿江路桃苑大厦B1座6楼，且工厂地址、电话、邮编等信息均与前述（2018）粤广广州第56819号公证书名片上的信息一致。

公证人员见证上述网页浏览过程，据此出具了（2018）粤广广州第063086号公证书。

根据ICP备案网站信息查询显示，www.chinesegt.com网站负责人姓名为雷霖，且根据金泰公司2017年度报告显示，雷霖为金泰公司的股东。

庭审中，多全公司明确其主张金泰公司存在制造被诉侵权产品行为的依据是：www.chinesegt.com网站的公司简介处有“LenstarLtd专业生产各种电源连接器、延长线、电缆盘、胶管卷盘、多功能插座和转换插座…公司拥有最先进的专业生产设备…我们一直尽全力生产在价格方面有竞争力的更高质量的产品”的介绍；

关于销售行为，多全公司明确其仅根据金泰公司在展位及网站上进行了宣传而推定金泰公司存在销售行为，未提供证据予以证明。

本案中，多全公司并未购买被诉侵权产品实物，主张以（2018）粤广广州第56819号公证书所附产品照片及（2018）粤广广州第063086号公证书中网站内展示的产品图片与涉案专利设计分别进行比对。

产品照片及产品图片见附件二。

在庭审比对中，多全公司认为被诉侵权设计均与涉案专利设计相同，金泰公司认为被诉侵权设计与涉案专利设计均在左侧插孔处存在明显差别。

关于合法来源抗辩，金泰公司提交了专利权人为君柏公司、名称为“插座（72）”、专利号为ＺＬ20133025××××.3、专利申请日为2013年6月17日、授权公告日为2014年7月2日的外观设计专利以及君柏公司出具的《关于提供产品展示的说明》，用以证明其所称的LENSTARLTD公司在第123届中国进出口商品交易会的金泰公司5.1K03展位中展示的被诉侵权产品是君柏公司提供的拥有合法专利权的产品。

对此，多全公司认为涉案外观设计专利的申请日早于金泰公司提供的外观设计的申请日，且金泰公司并未提供正当的合同关系、进货渠道及合理对价证据，也没有提供LENSTARLTD公司的主体信息及授权资料，无法证明金泰公司答辩所称LENSTARLTD公司的事实以及金泰公司提出的合法来源抗辩。

金泰公司另提交了多全公司海曙分公司的工商登记信息，用以证明周方豪是多全公司分公司负责人，与多全公司存在法律上的利害关系，故其与多全公司签订的专利许可协议不具有证明力。

对此，多全公司认为，多全公司与周方豪存在劳动关系进一步证明了周方豪授权其使用涉案专利的真实性，多全公司可以作为适格的当事人独立参与诉讼。

关于合理开支，多全公司提交了公证费发票、翻译费发票及律师费发票，用以主张公证费3000元、翻译费240元及律师费20000元，并主张经济损失由一审法院酌定。

另查明，金泰公司为有限责任公司，成立于1999年12月30日，注册资本为500万元，经营范围为机电产品、家用电器、百货、化工、五金交电、自营和代理各商品及技术的进出口业务等。

一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

多全公司是名称为“多位转换器（SL-7604）”、专利号为ＺＬ20133023××××.9的外观设计专利的独占实施被许可人，涉案专利权处于有效状态，专利权人周方豪与多全公司签订专利独占实施许可合同，多全公司取得了对涉案专利的独占实施许可权以及对专利侵权提起诉讼的权利,且本案侵权行为发生时涉案专利实施许可合同仍在有效期内，故多全公司主体适格，有权提起本案诉讼。

根据双方当事人的诉辩意见，本案主要审查以下问题：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

2.金泰公司的被诉侵权行为是否成立；

3.本案侵权责任如何认定。

（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为多位转换器，属同类产品，可以进行比对认定二者是否相同或者近似。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

将（2018）粤广广州第56819号公证书所附产品照片及（2018）粤广广州第063086号公证书中网站内展示产品的外观设计与涉案专利设计进行比对，根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上并无明显差异，应当认定构成基本相同，因此一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

（二）关于金泰公司的被诉侵权行为是否成立的问题。

本案中，多全公司主张金泰公司存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

首先，根据涉案（2018）粤广广州第56819号公证书及所附照片，涉案展位门面上标有“5.1K03，南昌金泰国际贸易有限公司”字样，结合金泰公司的答辩意见，足以认定涉案展位为金泰公司参展使用。

多全公司委托代理人在该展位获得了“Glen.Lei”的名片一张，且名片上注明了“LENSTARLTD”名称及www.chinesegt.com网站，并注明了工厂地址、电话、传真、邮编及电子邮箱等信息。

而根据（2018）粤广广州第063086号公证书、ICP备案网站信息查询以及金泰公司2017年度报告显示，第一，www.chinesegt.com网站主办人和负责人为雷霖，雷霖为金泰公司的股东；

第二，www.chinesegt.com网站中联系我司处注明的办公地址与金泰公司的工商注册地址一致；

第三，该网站中联系我司处注明的工厂地址、电话、邮编等信息均与前述“Glen.Lei”名片上的信息一致。

根据以上事实分析，www.chinesegt.com网站经营者应为金泰公司，金泰公司在其使用的广交会展位及其经营的网站上展示了被诉侵权产品，故多全公司主张金泰公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为，有事实依据，一审法院予以支持。

其次，多全公司当庭明确其仅根据金泰公司在展位及网站上进行了宣传而推定金泰公司存在销售被诉侵权产品的行为，但未提供证据予以证明，且多全公司并未在金泰公司展位及网站实际购买到被诉侵权产品，故对于多全公司认为金泰公司实施了销售被诉侵权产品行为的主张，一审法院不予支持。

最后，关于多全公司主张金泰公司存在制造被诉侵权产品的行为，经查，第一，金泰公司的www.chinesegt.com网站页面包含“LenstarLtd专业生产各种电源连接器、延长线、电缆盘、胶管卷盘、多功能插座和转换插座…公司拥有最先进的专业生产设备…我们一直尽全力生产在价格方面有竞争力的更高质量的产品”的信息，而本案被诉侵权的转换插座在上述产品类别之内。

第二，金泰公司的网站上除了上述信息外，同时显示其产品包括涉案被诉侵权产品，并有相关的图片；

而且金泰公司的网站上除了办公地址以外还有工厂地址的内容，多全公司从金泰公司展位上获得的名片中也显示了相同的工厂地址。

第三，虽然金泰公司提供了ＺＬ20133025××××.3的外观设计专利及君柏公司出具的《关于提供产品展示的说明》，但由于上述外观设计的申请时间在涉案专利申请之后，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条关于“侵犯专利权纠纷案件中涉及权利冲突的，应当保护在先享有权利的当事人的合法权益”之规定，金泰公司提交的外观设计专利不能作为被诉侵权产品不构成侵权的抗辩依据；

同时，金泰公司并未提供LENSTARLTD公司的主体信息及票据、合同、转账记录等其他证据相互印证，仅凭君柏公司的说明及外观设计专利证书，不足以证明金泰公司所提出的合法来源抗辩。

综上，在金泰公司未能提交充分相反证据的情况下，根据多全公司的证据一审法院推定金泰公司制造了被诉侵权产品。

鉴于被诉侵权技术方案落入涉案专利权保护范围，因此金泰公司制造、许诺销售被诉侵权产品的行为构成侵权。

（三）关于本案侵权责任如何认定的问题。

金泰公司未经许可，制造、许诺销售侵害涉案专利权的产品，依法应承担停止侵权（包含删除侵权产品的网页宣传）以及赔偿损失的民事责任，并且销毁库存侵权产品。

关于本案的赔偿数额问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，涉案专利由周方豪以许可合同独占许可给多全公司实施，合同约定2013-2023年每年的许可费用为10万元，由于多全公司与周方豪存在劳动关系，且多全公司并未提交证明该许可使用费已实际支付的证据，故上述专利许可使用费的数额不应直接作为计算赔偿损失的依据。

考虑到各方当事人的证据不足以证明权利人因侵权的实际损失以及侵权人的侵权获利实际数额，因此一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质和情节、金泰公司的经营规模、多全公司为制止侵权支付了合理开支等因素，酌定金泰公司赔偿多全公司经济损失及合理开支合计50000元。

多全公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,一审法院判决：一、金泰公司于判决发生法律效力之日起停止制造、许诺销售侵犯多全公司享有名称为“多位转换器（SL-7604）”、专利号为ＺＬ20133023××××.9的外观设计专利权利的产品；

二、金泰公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿多全公司经济损失及合理开支合计50000元；

三、驳回多全公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元，由多全公司负担1100元，由金泰公司负担2200元（金泰公司需负担的诉讼费用，多全公司已预交一审法院；

多全公司同意该费用不退回，由金泰公司迳付多全公司）。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院另查明，多全公司向一审法院提交了广东省广州市广州公证处作出的（2018）粤广广州第063086号公证书所附计算机显示器显示的截屏内容翻译件，翻译件上同时盖有“广州学府翻译有限公司翻译专用章”和“广东省广州市广州公证处翻译专用章”。

一审法院在庭审中已针对该翻译件进行质证。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.一审程序是否遗漏当事人；

2.金泰公司是否存在被诉许诺销售行为；

3.被诉侵权产品是由金泰公司制造还是合法来源于他人；

4.一审法院确定的赔偿数额是否合理。

一、关于一审程序是否遗漏当事人的问题根据一审查明的事实，广东省广州市广州公证处的公证员随同多全公司委托代理人在第123届中国进出口商品交易会琶洲展馆中门面标有“5.1K03南昌金泰国际贸易有限公司”字样的展位内，公证保全了被诉侵权产品的相关信息。

多全公司据此针对金泰公司向一审法院提起诉讼，金泰公司在诉讼期间也并不否认前述展位系其所有，故一审法院根据多全公司的诉请将金泰公司列为本案被告，具有事实和法律依据，并无不当。

金泰公司上诉称被诉侵权产品来源于LENSTARLTD.和君柏公司，一审程序未追加二者参加本案诉讼，违反法定程序。

对此本院认为，首先，金泰公司在一审期间从未以口头或书面形式申请追加LENSTARLTD.或君柏公司为当事人；

其次，金泰公司亦未向一审法院提交有力证据证明LENSTARLTD.和君柏公司系本案必要共同诉讼参与人，甚至连证明LENSTARLTD.真实、合法存在的主体资格证明都未能提供。

最后，本案亦不属于法院依职权追加当事人的情形。

故本院对于金泰公司上诉所称一审法院遗漏诉讼主体、违反法定程序的上诉理由不予支持。

二、关于金泰公司是否存在被诉许诺销售行为的问题根据（2018）粤广广州第56819号公证书的记载，第123届中国进出口商品交易会琶洲展馆中门面标有“5.1K03南昌金泰国际贸易有限公司”字样的展位内公开展示了被诉侵权产品。

金泰公司在一、二审期间亦认可该展位系其所有，只是主张被诉侵权产品系LENSTARLTD.放在其展位展示。

若被诉侵权产品确系LENSTARLTD.借用金泰公司展位展示，金泰公司理应能够提供证明LENSTARLTD.真实、合法存在的主体资格证明等证据，但金泰公司迄今未能向法院提交相关证明，这不符合常理；

其所主张的LENSTARLTD.在其展位展示被诉侵权产品也仅是其口头陈述，除在金泰公司展位取得的名片上显示“LENSTARLTD.”外并无其他证据予以佐证。

故一审法院认定金泰公司在其广交会展位展示了被诉侵权产品、构成许诺销售，并无不当。

多全公司还向一审法院提交了（2018）粤广广州第063086号公证书，该公证书公证的内容为英文，因此多全公司同时向一审法院提交了该公证书所附网页截屏的翻译件，该翻译件同时盖有“广州学府翻译有限公司翻译专用章”和“广东省广州市广州公证处翻译专用章”。

该公证书及翻译件在一审时均已经过质证，且符合外文书证的证据形式，在无相反证据足以推翻的情况下，应当予以采纳。

根据（2018）粤广广州第063086号公证书记载，www.chinesegt.com网站首页显示“LENSTARLTD”，与前述名片显示的公司名称一致；

在“联系我司”页显示的办公地址与金泰公司工商登记地址一致，工厂地址、电话、邮编及电子邮箱地址与在前述名片记载的相应内容一致；

再根据多全公司提交的ICP备案详细信息及金泰公司2017年度报告显示的内容可知，该网站的主办人及负责人系金泰公司股东之一雷霖，网站名称为“金泰能仕”。

上述信息均指向金泰公司，在无相反证据的情况下，一审法院认定www.chinesegt.com网站的经营者为金泰公司并无不当。

该公证书还显示，金泰公司在其网站公开展示了被诉侵权产品，该行为亦构成许诺销售。

至于金泰公司上诉所称仅凭公证书记载的被诉侵权产品图片无法进行侵权比对的问题，本院认为，多全公司虽未购买被诉侵权产品实物，但（2018）粤广广州第56819、063086号公证书显示的被诉侵权产品图片清晰展示了被诉侵权产品主视图、俯视图、仰视图及立体图的外观设计，未能反映的部分系产品正常使用时不易被观察到的部分。

根据现有图片可以知晓被诉侵权产品的整体外观设计，可以将其作为侵权比对的依据。

金泰公司该项上诉理由亦不能成立。

综上，金泰公司关于其并未许诺销售被诉侵权产品的上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于被诉侵权产品是由金泰公司制造还是合法来源于他人的问题金泰公司为证明被诉侵权产品系由君柏公司制造，向一审法院提交了专利权人为君柏公司的外观设计专利证书，以及君柏公司出具的说明。

对此本院认为，首先，该外观设计专利证书显示的专利权人虽为君柏公司，但无论被诉侵权产品与该外观设计专利的外观设计是否构成相近似，均不足以说明被诉侵权产品系由君柏公司制造。

其次，君柏公司出具的说明属于证人证言性质，金泰公司并未申请君柏公司出庭作证，在无任何金泰公司与君柏公司之间的交易往来凭证予以佐证的情况下，仅凭该份说明无法证明被诉侵权产品系合法来源于君柏公司。

故金泰公司关于被诉侵权产品系合法来源于君柏公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

至于金泰公司在二审期间向本院申请调取一审法院正在审理的、君柏公司为被告的另案庭审笔录的问题，庭审笔录系当事人可自行取得的证据，亦不属于法院依职权调查取证的范畴，本院对该调查取证申请不予准许。

如前所述，在无相反证据的情况下，www.chinesegt.com网站的经营者为金泰公司，且无证据表明LenstarLtd.真实、合法存在。

根据（2018）粤广广州第063086号公证书记载，该网站显示“LenstarLtd.专业生产各种电源连接器、延长线、电缆盘、胶管卷盘、多功能插座和转换插座…公司拥有最先进的专业生产设备…我们一直尽全力生产在价格方面有竞争力的更高质量的产品”，可见金泰公司通过该网站对外宣称其生产包括被诉侵权产品在内的产品；

该网站还显示了与在金泰公司展位取得的名片内容一致的工厂地址。

在金泰公司不能证明被诉侵权产品来源于他人的情况下，一审法院根据上述信息推定其制造了被诉侵权产品亦属合理。

故金泰公司关于其并未制造被诉侵权产品的上诉理由不能成立，本院不予支持。

四、关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，双方当事人均未能提交能够证明多全公司因被侵权所遭受的损失及金泰公司侵权所获得的利益，亦无许可使用费可供参考，一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质和情节、金泰公司的经营规模以及多全公司为制止侵权支付的合理费用等因素，酌定金泰公司赔偿多全公司经济损失及合理维权费用共计50000元，符合上述法律规定。

金泰公司上诉称，多全公司仅提供律师费发票，未提交律师代理合同及实际支付律师费的凭证，且相关公证费及律师费应在关联案件中分摊。

对此本院认为，一审法院系根据多全公司在本案中确有委托律师代理诉讼及公证取证的事实，将合理维权费用与经济损失一并酌定，并无不当。

至于一审诉讼费的分担问题，因知识产权属于无形财产，知识产权权利人在起诉时往往难以断定其所拥有的知识产权的确切价值，也难以断定其因侵权行为所遭受的确切损失，因此，要求权利人按差额比例负担诉讼费用，不仅对权利人不公平，也有违有关知识产权法鼓励知识产权人维权的立法本意。

一审法院根据金泰公司构成侵权的事实及本案具体情况确定诉讼费的分担，亦无不当。

故金泰公司关于一审法院确定的赔偿数额过高、诉讼费分担不合理的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，金泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人南昌金泰国际贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。