内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内知民终27号上诉人（一审被告）：内蒙古天之缘商贸有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区锡林南路39号美通物流中心J区102号。

法定代表人：包凤珠，该公司经理。

被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：赵双连，系公司董事长。

委托诉讼代理人：李波，内蒙古静叶律师事务所律师。

上诉人内蒙古天之缘商贸有限公司（以下简称天之缘公司）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2018）内01民初188号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

天之缘公司上诉请求：撤销一审判决。

事实和理由：被控侵权产品并非天之缘公司生产及经营，该产品是推销人员留下的一瓶样品，被人有目标、有目的地专门买去。

天之缘公司也是受害者，应当追究生产厂家的责任。

本案涉案金额共20元，再没有发现其他侵权产品，应由行政执法部门进行行政处罚。

中粮公司服从一审判决，未提交答辩意见。

中粮公司向一审法院提出诉讼请求：（一）判令天之缘公司立即停止销售侵犯中粮公司第70855号、1474477号、3244779号、3244778号注册商标专用权的商品；

（二）判令天之缘公司赔偿中粮公司经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计3万元。

（三）判令天之缘公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：中粮公司系第70855号“”注册商标的商标专用权人，该商标核定使用商品为第36类“白酒，露酒，葡萄酒，啤酒”，注册有效期限自1974年7月20日起，经核准续展注册有效期限至2023年2月28日止。

2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局作出《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》（商标驰字【2004】第139号），认定上述商标为驰名商标。

中粮公司系第1474477号“”注册商标的商标专用权人，该商标的核定使用商品为第33类葡萄酒，注册有效期限自2000年11月14日至2020年11月13日。

中粮公司系第3244778号“”和第3244779号“”注册商标的商标专用权人，上述商标的核定使用商品均为第33类“果酒（含酒精）；

苹果酒；

葡萄酒；

白兰地；

米酒；

威士忌酒；

伏特加（酒）；

黄酒；

料酒；

酒（利口酒）（商品截止）”，注册有效期限均为2003年7月21日至2023年7月20日。

2017年12月1日上午9时5分，内蒙古自治区包头市天信公证处依内蒙古静叶律师事务所的申请，指派公证员与该律师事务所的委托代理人王新平一起来到呼和浩特市玉泉区美通批发市场内门头显示为“酒都洋河蓝色之缘”的店内。

王新平在该店内购买了一瓶“赤霞珠干红葡萄酒”，取得了一张标有“招商银行”字样的刷卡凭证。

公证员对该店的门头进行了拍照，并对王新平所购买的上述葡萄酒的外观及购物中取得的刷卡凭证进行拍照后进行了封存，封存后的物品交由王新平保管。

内蒙古自治区包头市天信公证处出具（2018）包天信证内民字第309号公证书，证明王新平的购买行为真实，与该公证书相粘连的《工作记录》的复印件与原件相符，原件内容与现场实际情况相符；

与该公证书相粘连的照片系公证员现场拍摄经彩喷所得，照片内容与现场实际情况相符。

该公证书封存的招商银行刷卡凭证显示商户名称为“包头市内蒙古天之缘商贸批发经销部”，交易类型为消费，交易金额20元。

封存的葡萄酒产品的瓶贴上有“长城”图样和“GRAPEWINE”字样，标注的生产厂家为宁陵中粮桑干庄园葡萄酒有限公司。

关于中粮公司所举的公证费及律师代理费发票的真实性，该院予以确认；

对于其与本案的关联性，将综合予以认证。

关于天之缘公司所举的电话录音及微信聊天记录，因无法核实对方身份，该院不予采信。

对于民权县豫鼎葡萄酒销售有限公司的工商信息的真实性，该院予以确认，对于该证据与本案的关联性，将综合予以认证。

对于内蒙古鑫沣贸易有限责任公司的营业执照、促销协议、购货清单、检验报告的真实性，因中粮公司未提出异议，该院予以确认。

对于证人证言将综合予以认证。

另查明，天之缘公司成立于2014年5月7日，类型为自然人独资的有限责任公司，经营范围为预包装食品、不含乳制品（此项目有效期至2017年4月25日）、农副产品、化工产品（不含有毒、危险、爆炸化学品及原料的生产、储存、运输、经营）、矿产品（需行政审批的除外）、木材、钢材、建材、机械设备、五金产品、电子产品（需行政审批的除外）、纺织、服装、办公用品、文具用品、体育用品、家用电器、日用品的销售。

一审法院认为，中粮公司系涉案第70855号、第1474477号、第3244778号、第3244779号注册商标的商标专用权人，且上述商标均处于注册有效期内，故中粮公司对上述商标享有的注册商标专用权依法应受法律保护，有权就天之缘公司的侵权行为提起诉讼。

天之缘公司认为长城图案不能作为商标注册，但上述涉案商标已被核准注册且无证据表明被宣告无效，故其主张不能成立，该院不予采纳。

（2018）包天信证内民字第309号公证书显示，天之缘公司销售了本案被控侵权产品，即“赤霞珠干红葡萄酒”。

天之缘公司对涉案产品自其店内售出予以认可，但认为因中粮公司购买的目的是进行证据保全，故其不属于消费者，相应的，天之缘公司的行为也不属于商标法意义的“销售”行为。

但是，鉴于中粮公司为此支付了对价且涉案产品的所有权发生了转移而天之缘公司因此获得了利益，故天之缘公司的此项主张于法无据，该院不予采纳。

经比对，被控侵权产品瓶贴上使用的“长城”图案与第70855号、第1474477号注册商标中的图形部分及第3244778、3244779号注册商标的图形相比，虽长城的走向及背景中的山脉图案略有差别，但结合涉案商标的知名度等因素，相关公众施以一般注意力，仍容易对产品的来源产生误认或认为产品的来源与中粮公司的产品之间有特定的联系。

故根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，均构成商标近似。

天之缘公司未经中粮公司许可，销售了本案被控侵权产品，且本案被控侵权产品使用了与第70855号、第1474477号、第3244778号、第3244779号注册商标相近似的标识，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项之规定，其行为侵犯了中粮公司对上述注册商标享有的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

天之缘公司主张本案被控侵权产品有合法来源，不应承担赔偿责任。

但是一方面，其提供的证据不足以证明产品的来源合法；

另一方面，其自认并提交证据证明其与中粮公司在呼和浩特市的代理商之间存在长期的业务往来，故其理应对中粮公司的产品、商标、价格以及合法正规的购货渠道、购货方式更为熟悉，对于其销售的产品是否可能侵犯中粮公司商标权应尽到更高的审查义务。

本案中，天之缘公司自称的被控侵权产品的来源与其与中粮公司的代理商的交易方式明显不符，亦无其它证据表明天之缘公司尽到了审查和注意义务，故该院对于天之缘公司认为应免除赔偿责任的主张不予采纳。

关于侵权赔偿数额。

鉴于中粮公司未举证证明其因天之缘公司的侵权行为所受到的实际损失及天之缘公司因侵权所获得的利益，且无商标许可使用费可供参考，该院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，综合天之缘公司侵权行为的性质、期间、后果及涉案商标的声誉等因素，酌情确定赔偿数额。

关于中粮公司主张其为本案支出的律师费3000元及公证费1500元，该院酌情予以支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：（一）天之缘公司于本判决生效之日起立即停止侵权，即立即停止销售本案被控侵权产品“赤霞珠干红葡萄酒”；

（二）天之缘公司于本判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失6000元及合理开支4000元；

（三）驳回中粮公司的其它诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵害商标专用权行为。

根据本案查明的事实，案涉被控侵权商品使用了与案涉中粮公司注册商标相近似的标识，该商品属于侵害中粮公司商标专用权的商品。

而天之缘公司销售了本案被控侵权产品，其行为亦属于侵害中粮公司商标专用权的行为，故中粮公司作为案涉注册商标的权利人有权就天之缘公司的侵权行为提起民事诉讼。

一审法院判决天之缘公司承担停止侵权、赔偿损失的民事责任于法有据。

综上所述，天之缘公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人内蒙古天之缘商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。