广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终506号 上诉人（原审原告）：九牧厨卫股份有限公司，住所地福建省南安经济开发区九牧工业园。

统一社会信用代码：×××367。

法定代表人：林孝发，董事长。

委托诉讼代理人：丁文波，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈晓妹，福建达业律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：柳州市美建洁具经营部，住所地广西壮族自治区柳州市新风玻璃灯具装饰材料市场3栋5号。

注册号：450208600007279。

经营者：温顺富，男，汉族，1981年6月20日出生，住广西壮族自治区象州县。

委托诉讼代理人：周振华，广西汇力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐华鑫，广西汇力律师事务所实习律师。

上诉人九牧厨卫股份有限公司（以下简称九牧厨卫公司）因与被上诉人柳州市美建洁具经营部（以下简称美建洁具经营部）侵害商标权纠纷一案，不服柳州市中级人民法院于2017年11月30日作出的（2017）桂02民初89号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭，于同年6月20日公开开庭进行了审理。

上诉人九牧厨卫公司的委托诉讼代理人丁文波，被上诉人美建洁具经营部的委托诉讼代理人周振华、唐华鑫到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

九牧厨卫公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人停止侵害第1371830号“”注册商标专用权及不正当竞争行为，并赔偿上诉人经济损失（含合理费用）共计人民币6万元。

2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

二审庭审期间，九牧厨卫公司将第一项诉讼请求变更为“改判被上诉人停止侵害第1371830号“”注册商标专用权的行为，并赔偿上诉人经济损失（含合理费用）共计人民币6万元”。

事实及理由：1.原审判决仅以文字书写方式等不同，便认定被上诉人店招使用的标识与上诉人的注册商标既不相同也不近似，无事实和法律依据。

2.被上诉人将“”标识突出用于经营卫浴洁具商品店铺的店招，系对第1400267号商标的超范围使用，构成商标侵权。

3.被上诉人在经营卫浴洁具商品的活动中使用“”标识，未尽到一般注意义务，不构成对第1400267号“”商标的合法使用。

4.原审判决对上诉人提交的第二组、第三组证据，以不具备关联性为由不予采信，系认定事实不清。

美建洁具经营部答辩称：1.被上诉人使用的第1400267号“”商标与上诉人的第1371830号“”商标并非近似商标，一审判决对此已经作出认定。

2.被上诉人所使用的商标本身就是具有较高知名度的商标，不存在攀附上诉人商标知名度的可能。

3.被上诉人并未超范围使用1400267号注册商标，被上诉人一审提交的证据4《销售出货单》的抬头为“JOXOD”可以证实。

４.上诉人所提交的其他法院的民事判决书与本案没有任何关联。

综上，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

九牧厨卫公司向一审法院起诉请求：1.判决美建洁具经营部停止侵害九牧厨卫公司第1371830号“”注册商标的侵权行为及不正当竞争行为；

2.判决美建洁具经营部赔偿九牧厨卫公司经济损失、商誉损失和为制止侵权行为所付出的公证费、调查费、律师代理费等合理费用共6万元；

3.判决美建洁具经营部承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：九牧厨卫公司于2010年12月30日成立，类型为股份有限公司，经营范围为研发、生产及销售卫浴洁具配套产品（水龙头、电子洁具、卫生陶瓷、钢盆、管件、淋浴房、淋浴屏、阀门、花洒、软管、橱柜、五金及配件、五金制品、家具、塑料制品、日用器具）等。

第1371830号“”注册商标的注册人为九牧集团有限公司，注册有效期限为2000年3月7日至2010年3月6日，核定使用商品（第11类）：水龙头；

冲水装置；

水液面控制阀；

浴室装置；

淋浴器；

小便池（卫生设施）；

卫生设备用水管；

水暖装置用管子零件（包括汽门，水门，水嘴，三通，四通，接头，管子箍，补心）。

经续展，第1371830号“”商标注册有效期为2010年3月7日至2020年3月6日。

2014年9月13日，九牧厨卫公司经转让享有第1371830号“”注册商标专用权。

美建洁具经营部于2002年5月20日注册，类型为个体工商户，经营范围为卫生洁具、水暖配件批发零售。

美建洁具经营部的经营场所位于柳州市新风玻璃灯具装饰材料市场××号，门面招牌上使用了“”、“”标识，在“”标识的左下角有“五金”字样。

九牧厨卫公司委托厦门领逸商务咨询有限公司（以下简称领逸公司），申请中华人民共和国福建省厦门市公证处（以下简称厦门市公证处）进行证据保全，厦门市公证处的公证人员与领逸公司的委托代理人黄维聪于2016年11月9日到美建洁具经营部购买了水龙头一个，美建洁具经营部开具发货清单一张，黄维聪从店面取得名片一张。

厦门市公证处制作了（2017）厦证内字第1749号公证书记录了上述购买过程，并在公证书附有店面照片、名片照片、水龙头外包装及发货清单照片、水龙头实物照片。

九牧厨卫公司与福建达业律师事务所签订了一份《委托代理合同书》，约定九牧厨卫公司委托福建达业律师事务所处理该公司与美建洁具经营部商标侵权纠纷事宜，九牧厨卫公司向福建达业律师事务所支付的费用为1万元（包括诉讼代理费、差旅费用等）。

第1400267号“”商标的注册人为泉州市兴达轻工（集团）有限公司，注册有效期限为2000年5月21日至2010年5月20日，核定使用商品（第6类）：金属插销；

金属门闩；

金属窗钩；

金属安全链；

金属门把手；

家具用金属附件；

金属工具柄；

五金器具；

挂锁；

钥匙。

经续展，第1400267号“”商标注册有效期为2010年5月21日至2020年5月20日。

2012年6月1日第1400267号“”商标的注册人变更为兴达建材（中国）有限公司，2014年8月22日，国家商标局受理了兴达建材（中国）有限公司将该商标转让给香港九兴达卫浴洁具公司的申请。

一审法院认为，九牧厨卫公司经转让享有第1371830号“”注册商标专用权，可以对侵害其注册商标专用权或构成不正当竞争的侵权方提起诉讼主张权利，故其为提起本案诉讼的适格主体。

经释明，九牧厨卫公司明确该公司认为美建洁具经营部在店面招牌上突出使用“”标识，既侵害了九牧厨卫公司的第1371830号“”商标的注册商标专用权，也构成了不正当竞争。

经比对，“”标识与“”商标虽均有九牧王文字，但九牧王文字书写方式不同，且前者为图形加九牧王文字，后者为拼音加九牧王文字，二者既不相同也不构成近似。

同时，“”标识与第1400267号“”商标相同，而该商标与九牧厨卫公司并无关联，故美建洁具经营部在其店面招牌上使用“”标识并不会让普通消费者认为该经营部销售的产品与九牧厨卫公司有关。

据此，九牧厨卫公司要求确认美建洁具经营部侵害其第1371830号“”注册商标专用权及构成不正当竞争，并据此要求美建洁具经营部承担停止侵权、赔偿损失的责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，九牧厨卫公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回九牧厨卫股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费1300元，由九牧厨卫股份有限公司负担。

二审期间，上诉人九牧厨卫公司没有提交新证据。

被上诉人美建洁具经营部向本院提交了两组新证据，第一组证据包括：证据1.《品牌南安》大型画册入刊协议书、随片广告合同书、九牧王与陶卫网2017年中国厨卫榜推广合作方案、第八届中国卫生洁具行业高峰论坛支持单位合作协议；

证据2.发票联；

证据3.获奖证书。

该组证据拟综合证实被上诉人所使用的兴达建材（中国）有限公司商标投入宣传使用的情形，增加了本案被上诉人使用的商标的知名度。

第二组证据为：证据4.九牧厨卫公司官网截图（网址××），主要证明上诉人已经不再使用“”商标，而是以新商标“JOMOO九牧”对外进行商品及企业的宣传展示。

上诉人九牧厨卫公司发表质证意见如下：1.对第一组中的证据1和证据2，因没有提供原件核对，对真实性有异议；

该证据并不属于新证据的范畴，且超过举证期限，对证据的合法性有异议；

该证据无法指向第1400267号注册商标的宣传和使用，对关联性有异议。

2.对第一组证据3的真实性、合法性没有异议，但对该份证据的证明目的有异议。

被上诉人提供的相关证书证明获奖的商标是使用在第11类卫浴洁具商品上，而非使用在第6类五金商品上。

3.对第二组证据的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，因本案涉及的商标是九牧王“”而非“JOMOO九牧”商标，该份证据与本案无关联。

对被上诉人二审提交的新证据，本院认证如下：证据1、2均为复印件，没有提供原件核对，真实性存疑，本院不予采信；

证据3、4具有真实性、合法性，但与本案争议的事实无关联性，本院不予采信。

九牧厨卫公司上诉称，一审法院以不具备关联性为由不采信其在一审提交的第二组、第三组证据，系认定事实不清。

经查，九牧厨卫公司一审提交的第二组证据荣誉证书及广告宣传资料，可以证明“九牧”、“九牧王”系列商标和产品在卫浴行业具有较高的知名度，与本案具有关联性，本院予以采纳。

第三组证据为贵州省高级人民法院（2009）黔高民二终字第40号民事判决书，因案件当事人及具体案情与本案不同，无法证明本案事实，一审法院以不具备关联性为由对该证据不予采纳并无不当。

双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。

另查明：“JOMOO九牧”、“九牧王”系列商标（产品）被福建省人民政府、福建省工商行政管理局、国家质量监督检验检疫总局、中国陶瓷工业协会等单位授予福建名牌产品、福建省著名商标、中国名牌产品、中国卫浴领军品牌、中国高端卫浴领导者等多项荣誉。

九牧集团、九牧厨卫公司为品牌的宣传推广也投入了大量的广告宣传等费用。

二审庭审期间，上诉人九牧厨卫公司明确本案被诉侵权行为为被上诉人美建洁具经营部在其经营场所的店招及名片上使用第1400267号“”注册商标构成侵权。

第1400267号“”注册商标是案外人兴达建材（中国）有限公司授权被上诉人美建洁具经营部使用。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.被上诉人美建洁具经营部在其经营场所的店招及名片上使用第1400267号注册商标标识“”是否侵犯了上诉人九牧厨卫公司第1371830号“”注册商标专用权；

2.上诉人九牧厨卫公司在一审提出的各项诉讼请求是否有事实和法律依据。

各方当事人对上述争议焦点没有异议。

关于第一个争议焦点。

首先，被上诉人美建洁具经营部在其店招及名片上使用的“”标识为案外人兴达建材（中国）有限公司授权其使用的第1400267号注册商标，该商标核定使用于第6类商品。

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

”美建洁具经营部虽经权利人授权使用第1400267号注册商标，但其使用不得超出该注册商标专用权的范围，即不能超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用该注册商标。

九牧厨卫公司上诉主张被上诉人美建洁具经营部将第1400267号注册商标标识“”突出使用于经营卫浴洁具商品店铺的店招及名片，构成超范围使用。

美建洁具经营部则称其为了强调1400267号“”商标的使用范围，在商标的右下角特别加注了“五金”二字以提醒公众，店内除销售卫浴洁具商品之外还销售五金产品。

经核查，根据被上诉人美建洁具经营部营业执照记载的经营范围即“卫生洁具、水暖配件批发零售”、上诉人九牧厨卫公司在一审提交的（2017)厦证内字第1749号公证书所附图片以及一审法院于2017年6月15日送达诉讼资料所拍摄的店面图片所显示，被上诉人美建洁具经营部实际销售的产品是第11类商品，并不包含第6类商品，被上诉人美建洁具经营部在诉讼中也没有提交任何证据以证明其店铺实际销售了第6类商品，故美建洁具经营部在其店面招牌、名片上使用标识已经超出了第1400267号“”注册商标核定使用的第6类商品范围，九牧厨卫公司相关上诉理由成立。

其次，将被诉侵权“”标识与涉案第1371830号“”注册商标进行比对，二者均系图文组合，虽然在图形、字体等方面存在差异，但是两者的主要识别部分均为汉字“九牧王”，在中文语言环境中，消费者对其称呼完全一致，易使相关公众混淆误认，构成近似商标，一审判决认定两者不构成近似与客观实际不相符，本院予以纠正。

最后，被上诉人美建洁具经营部从事卫生洁具批发零售业务多年，应当知晓上诉人九牧厨卫公司的“九牧王”商标在卫浴洁具行业的知名度，在使用涉案第1400267号“”注册商标时应当规范自身行为，尽量划清与九牧厨卫公司商标之间的界限，其在没有实际销售第6类商品、而是销售与上诉人九牧厨卫公司第1371830号“”注册商标核定使用的第11类商品相同的商品的店面招牌和名片上使用与注册商标“”相近似的标识“”，其主观上具有搭便车的故意，客观上也容易导致普通消费者对商品的来源产生混淆，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”以及第五十七条第（二）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”之规定，被上诉人美建洁具经营部的行为侵害了九牧厨卫公司第1371830号“”注册商标专用权，九牧厨卫公司的上诉理由成立，本院予以采纳。

关于第二个争议焦点。

如上所述，被上诉人美建洁具经营部侵犯了上诉人九牧厨卫公司第1371830号“”注册商标专用权，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”之规定，鉴于本案权利人九牧厨卫公司因被侵权所遭受的实际损失和侵权人美建洁具经营部因侵权所获得的利益均无法确定，也没有相关的商标许可使用费可供参考，本院依法适用法定赔偿。

综合考量广西壮族自治区柳州市的经济发展水平及相关行业的实际情况，美建洁具经营部的侵权方式、经营规模、侵权后果，被侵权商标的商誉、市场价值以及九牧厨卫公司为制止侵权行为实际支出了合理费用等因素，本院酌情确定美建洁具经营部赔偿九牧厨卫公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计为15000元。

上诉人九牧厨卫公司主张过高的部分，本院不予支持。

综上所述，九牧厨卫公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。

一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条，第五十七条第（二）项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 撤销广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2017）桂02民初89号民事判决；

柳州市美建洁具经营部立即停止侵害九牧厨卫股份有限公司第1371830号注册商标专用权的行为，即停止在销售第11类商品的店招及名片上使用“”标识；

柳州市美建洁具经营部于本判决生效之日起十日内赔偿九牧厨卫股份有限公司经济损失及合理开支共计15000元；

驳回九牧厨卫股份有限公司在一审提出的其他诉讼请求。

一审案件受理费1300元，由柳州市美建洁具经营部负担1000元，由九牧厨卫股份有限公司负担300元。

二审案件受理费1300元，由柳州市美建洁具经营部负担1000元，由九牧厨卫股份有限公司负担300元。

九牧厨卫股份有限公司二审多预交的1000元，由本院予以退回。

上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院柳州市中级人民法院申请执行。

本判决为终审判决。