湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终182号上诉人（原审被告）：湖南华泰食品有限公司，住所地湖南省衡阳市祁东县石堰紫冲村5组。

法定代表人：陈建华。

委托诉讼代理人：赵勇平，湖南恒诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：长沙湘采包装印务有限公司，住所地湖南省长沙市天心区新开铺汪家村。

法定代表人：王伟强。

委托诉讼代理人：刘异，湖南思博达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘业弘，湖南思博达律师事务所律师。

原审被告：长沙市双桥食品有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区香樟路宝塘二小区B15栋1单元201室。

法定代表人：廖双桥。

原审被告：宁乡县玉潭镇咏清副食品店，经营地址湖南省宁乡县玉潭镇沙河市场247号。

经营者：喻咏清，男，1966年7月23日出生，汉族，住湖南省祁东县。

上诉人湖南华泰食品有限公司（以下简称华泰公司）因与被上诉人长沙湘采包装印务有限公司（以下简称湘采公司），原审被告长沙市双桥食品有限公司（以下简称双桥公司）、宁乡县玉潭镇咏清副食品店（以下简称咏清副食品店）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初4783号民事判决，向本院起上诉。

本院于2019年5月31日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。

上诉人华泰公司委托诉讼代理人赵勇平，被上诉人湘采公司委托诉讼代理人刘异、刘业弘，原审被告双桥公司法定代表人廖双桥到庭参加诉讼，原审被告咏清副食品店经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

华泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；

2.一、二审法院受理费由被上诉人与长沙市双桥食品有限公司负担。

事实与理由：1.一审判决认定事实不清，说理不明，适用法律错误；

2.上诉人拥有涉案注册商标合法使用、收益权，受法律保护，不构成侵权；

3.一审判决赔偿15万元明显不合理也不符合事实。

湘采公司答辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持；

2.华泰公司未经湘采公司许可，实施了生产、销售被诉侵权产品的行为，侵犯了湘采公司的注册商标专用权；

3.华泰公司和主观恶意明显，给湘采公司造成了较大损失，一审判决赔偿15万元在合理范围内。

恳请驳回华泰公司的所有上诉请求。

双桥公司答辩称：请人民法院公正裁决。

湘采公司向一审法院起诉请求：1、判令被告华泰公司立即停止侵犯原告第7931027号“双桥月饼”、第3715088号“SQ双桥"注册商标专用权的行为，即立即停止生产、销售含双桥标识的月饼；

2、判令被告双桥公司立即停止侵犯原告第7931027号"双桥月饼"第3715088号“SQ双桥”注州商标专用权的行为,即立即停止生产、销售含双桥标识的月饼；

3、判令被告咏清副食品店立即停止侵犯原告第7931027号“双桥月饼”第3715088号“SQ双桥”注册商标专用权的行为，即立即停止销售含双桥标识的月饼；

4、判令被告华泰公司、被告双桥公司连带赔偿原告经济损失及制止侵权的合理支出合计30万元；

5、判令三被告承担本案诉讼费。

一审法院认定：第7931027号"双桥月饼"商标权利人原为被告双桥公司，核定使用商品为月饼，有效期自2013年7月28日至2023年7月27日。

第3715088号“SQ双桥”商标权利人原为被告双桥公司，核定使用商品为：月饼、糕点、麻花、面包、蛋糕、水果馅饼等等，有效期自2015年4月28日至2025年4月27日。

2015年3月26日，天心区人民法院向国家工商总局商标局出具了一份《协助执行通知书》，要求国家工商总局商标局协助冻结双桥公司注册使用的“双桥月饼”商标。

2017年4月17日,天心区人民法院裁定：一、准许湘采公司以物抵债申请；

二、将双桥食品公司名下的“双桥月饼”、“SQ商标”商标权过户至原告湘采公司名下。

根据法院执行文书要求，上述两枚商标于2017年4月28日申请转让，于2017年8月15日送达、公告商标转让核准证明。

商标的转让证明显示，2017年8月6日，原告湘采公司取得了两枚注册商标专用权。

原告向宁乡县市场和质量监督管理局调取了以下资料：1、被告永清副食品商店的经营者喻咏清身份证复印件，2、查扣66件28个被控侵权商品的照片。

照片中被控侵权双桥月饼包装箱上的显著位置标注了“双桥月饼”图文标识，以及“监制商：湖南省长沙市双桥食品有限公司，地址长沙市雨花区香樟路圭塘二小区，生产商华韵集团湖南华泰食品有限公司，地址湖南省祁东县风石堰镇紫冲村5组”等字样。

3、喻咏清提交的2份被告华泰公司的销售单，单据中的货品包含多款月饼商品，单据落款时间为2017年8月29日以及9月6日，所涉数额共计11999元。

4、喻咏清提交的网络转账12000元给华泰公司法定代表人陈建华的手机截图。

原告提交了两份月饼礼盒包装，包装上显著位置有“双桥月饼”、“SQ双桥”等标识，双桥公司以及华泰公司均认可该包装系华泰公司生产的月饼商品包装。

2016年1月20日，双桥公司（乙方）与华泰公司（甲方）签订了一份《关于品牌及“商标“合作协议书》，内容为：湖南华泰食品有限公司因生产经营需要,使用长沙双桥食品有限公司名称生产其公司拥有的注册商标“双桥”牌月饼，现经双方协商,就相关事宜达成如下协议：一、甲方的职责。

1，甲方负责整个公司的生产与经营管理。

2，厂房、固定资产、流动资金、人事安排财务、销售结算等都由甲方负责。

3，独立承担生产经营风险。

……4，财务决算后及时向乙方支付相应的利润红利。

5，合同期间，甲方应当保证使用注册商标的商品质量，质量达到乙方要求的标准。

6，合同期间,甲方负有维护注册商标名誉及价值的责任。

二、乙方的职责。

1，保证在合同期内公司的合法性与商标的有效性，并公正书面授权；

……4，乙方的所有债权债务与本公司无关，由此影响到公司的经营活动而造成的损失由乙方独立承担；

5，合同期内公司名称及商标只供甲方独立使用。

三、名称与商标的使用方式。

1，甲方的产品外包及内包上可注明乙方的公司名称，地址，电话，商标等信息；

2，产品生产地及生产商可注明甲方公司的信息。

四，甲方使用乙方的公司名称及商标，采取利润分成的形成获得使用费，甲方因此不另支付使用费。

五、甲方的权利…….3,合同期内独立享有乙方公司的名称及商标使用权。

七，利润分成及支付形式。

2,甲方享有净利润的65%的比例分成,乙方享有净利润的35%的比例分成；

八、合作期限：五年(即2016年1月20日至2021年1月19日止)。

九、合同的提前解除。

1、甲方因单方原因需要解除合同,须提前一年书面告知乙方,否则,须按上年乙方分成利润数目支付乙方。

2、乙方因单方原因需解除合同,须提前一年书面通知甲方,以便甲方在新产品包材及原料方便作提前计划,剩余包装材料甲方有权继续生产,销售完结,但不能再重新制作有乙方商标的包装,合同解除后,乙方不享有后续产品的利润分成。

3，因乙方单方的债权债务影响到公司的正常经营,甲方有权单方解陈合同；

4，因国家法律法令或甲方经营发生变化或不可抗拒原因致公司不能正常生产可自动中止合同。

十、违约责任。

1，因乙方公司的合法性及商标的有效性造成不能正常使用,造成甲方经济损失的,乙方承担全部赔偿责任。

2，在合同期内,乙方不能把商标另转他人,否则,由此造成甲方损失,乙方承担赔偿责任。

湖南湘信资产评估公司出具的《天心区人民法院委估的双桥公司双桥月饼商标权司法拍卖资产价格咨询报告书》记载，选用收益法进行评估测算后，通过对委估资产市场的分析判断，双桥公司的“双桥月饼”商标权在评估基准日2016年11月30日的正常市场价值为98万元，建议快速变现价值为78万元。

2017年5月1日，双桥公司法定代表人廖双桥向“陈华平”发送微信称“老陈，我的债权人湘采公司经法院强制划走我双桥月饼商标权，我已尽全力想拖延保全在自己名下，但已无力更改，所以以后双桥商标我已无权再使用。

”原告湘采公司法定代表人在2017年8月14日向“陈华平”发送微信告知对方已经通过法院强制执行获得了“双桥月饼”商标权，将对市场上未经其许可生产销售双桥品牌月饼的行为追究法律责任。

2017年8月24日“陈华平”微信回应称“虽然前天我们见面合作事宜没有结果，但是通过沟通，也达成了许多共识，我今天我查了一下库存小饼，35克和45克已生产的就是2700件，现在已在做大饼了。

所以我打算出了这些也就算了”。

双桥公司及湘采公司人员均称该名为“陈华平”的人员系华泰公司负责月饼业务的人员。

华泰公司认可“陈华平”系其公司的销售人员。

2018年1月23日，双桥公司向华泰公司邮寄了一份《公函》，声明“双桥”注册商标因司法拍卖变更了持有人，有关双桥商标的情况已经发函知照你公司，双方合作终止。

吉首市食品药品工商质量监督管理局吉食药工质行处字【2018】10号行政处罚决定书载明：案外人宋国青（吉首市国青副食批发部经营者）于2017年9月25日从湖南华泰食品有限公司以每件80元的价格购进商品外包装印有“双桥月饼”图案的月饼商品销售等事实。

另查明，被告华泰公司系成立于2006年2月的有限责任公司，注册资本3180万元，经营范围为糖果制品、糕点生产销售。

农副产品收购销售。

被告双桥公司系成立于2007年10月23日的有限责任公司，注册资本51万元。

经营范围为糕点。

被告宁乡县玉潭镇永清副食品商店系注册于2000年由个人经营的个体工商户，经营范围为预包装食品、乳制品、国产酒类的零售。

一审法院认为，第7931027号"双桥月饼"注册商标以及第3715088号“sq双桥”注册商标均在有效期限内，原告受让取得上述两枚商标后，其所享有的商标专用权受法律保护，未经其许可，任何人不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。

原告提交的被工商行政管理部门查扣的月饼商品的包装袋及包装箱上均在显著位置标注了“双桥月饼”字样。

结合被控标识的标注方式、两被告的答辩意见以及两被告签订的合同中对商标使用许可的约定来看，被控标识系商标性使用。

上述标识与第7931027号"双桥月饼"注册商标标识构成相同，与第3715088号“sq双桥”注册商标标识构成近似，被控商品与权利商标核定使用的商品种类构成相同，因此，被控标识侵犯了涉案权利商标的专用权，被控商品系侵犯原告第7931027号"双桥月饼"注册商标以及第3715088号“sq双桥”注册商标专用权的侵权商品。

结合侵权商品上标注的生产者信息、原被告当事人的陈述、两被告的合同来看，本案侵权商品系被告华泰公司生产、销售。

被告华泰公司销售人员最早于2017年5月1日即已获知被告双桥公司已经丧失了涉案商标专用权，商标转让信息也于2017年8月公示，被告华泰公司人员与原告公司负责人为此协商的微信内容，结合被控商品上标注的保质期为四个月、永清食品店在2017年8月开始购入侵权商品、2017年9月仍有商户从被告华泰公司购入月饼商品并因侵犯原告涉案商标权被工商部门查处等事实，以及被告华泰公司在2017年8月工厂内仍囤积被控商品的生产资料等事实，本院认为，华泰公司在明知原权利人已经丧失涉案注册商标专用权的情况下，未经新权利人许可，仍在其生产、销售的月饼商品上继续使用侵权标识，构成对涉案商标专用权的侵犯，依法应当承担相应的侵权责任。

被告华泰公司即使在此前获得过被告双桥公司使用涉案商标的授权，该授权也因被告双桥公司失去商标专用权而终止。

被告华泰公司关于其在授权人双桥公司失权之后仍然享有其所授之权利的主张没有事实及法律依据，不予支持。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

因此，对原告主张要求被告华泰公司以及被告永清副食品商店停止侵害，要求被告华泰公司赔偿损失的诉讼主张，予以支持。

关于赔偿数额，本案中，概因双方当事人均未提供充分证据证明被告在侵权期间因侵权所获得的利益以及原告在被侵权期间因侵权所受到的损失，本案符合法定赔偿的适用条件。

综合考虑被告华泰公司侵权行为方式，侵权的主观过错程度、商标在强制执行过程中评估的市场价值以及变现价值、原告为维权所支付的维权成本等因素，酌情确定赔偿数额为150000元（已包含合理费用），对超出部分不予支持。

被告双桥公司在法院强制执行商标权之前系涉案商标权利人，有权许可被告华泰公司使用涉案商标；

在法院强制执行商标权之后即告知了被告华泰公司相关事实，现有证据亦不能证实被告双桥公司在此后曾参与过共同生产、销售侵权商品的行为，或是分享了被告华泰公司侵权所获收益，因此，被告双桥公司并非生产、销售侵权商品的行为人，原告要求其与华泰公司承担连带赔偿责任无事实及法律依据，不予支持。

又，原告亦无证据证明被告双桥公司仍有自行生产、销售侵权商品的行为，其要求被告双桥公司停止侵权的主张没有事实依据，不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告湖南华泰食品有限公司停止生产、销售侵犯原告长沙湘采包装印务有限公司第7931027号“双桥月饼”、第3715088号“SQ双桥"注册商标专用权的月饼商品；

二、被告宁乡县玉潭镇咏清副食品店停止销售侵犯原告长沙湘采包装印务有限公司第7931027号“双桥月饼”、第3715088号“SQ双桥"注册商标专用权的月饼商品；

三、被告湖南华泰食品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告长沙湘采包装印务有限公司经济损失人民币150000元（包含合理费用）；

三、驳回原告长沙湘采包装印务有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费5800元，由被告湖南华泰食品有限公司负担。

本案二审期间，上诉人华泰公司提交了一份证据即一份邮寄单，拟证明华泰公司与启航学校合作办学的事实。

被上诉人湘采公司对该证据经当庭质证认为，上诉人华泰公司邮寄的是一份协议书，它不能证明华泰公司已将生产涉案被诉侵权产品的工厂改为学校的事实。

双桥公司对该证据没有意见。

被上诉人湘采公司亦提交了一份证据即第7931027号“双桥月饼”、第3715088号“SQ双桥”商标转让公告情况，拟证明涉案商标的转让公告程序公示了涉案商标转让至湘采公司名下的情况。

上诉人华泰公司对该证据经当庭质证认为，对真实性合法性没有异议，对关联性有异议，一审法院判决书已经认定了此事实，华泰公司对此没有上诉，该证据与本案无关。

双桥公司对该证据没有意见。

本院经审查，上诉人华泰公司提交的邮寄单，不能达到其证明目的，对其不予采信；

被上诉人湘采公司提交的上述证据，只是对法院已认定事实的补强证据，可予采信，但无需对相关事实作进一步认定。

对一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院经审查，依法予以确认。

本院认为，根据各方当事人诉辩意见，原卷材料及庭审情况，本案二审争议焦点是：1.华泰公司生产、销售涉案被诉侵权产品的行为是否构成商标侵权；

2.如果构成商标侵权，一审判决确定的赔偿数额是否正确。

关于争议焦点1，上诉人华泰公司认为，依据其与双桥公司签订的《关于品牌及“商标”合作协议书》，华泰公司依约取得了涉案商标在合同约定时间内的使用权和收益权，华泰公司基于合同约定的权利是受法律保护的，基于合同权利华泰公司生产、销售涉案被诉侵权产品的行为并不构成侵权，就算构成侵权被上诉人所主张的恶意侵权也是不成立的。

因为被上诉人没有向华泰公司发出公函和裁定书，告知华泰公司涉案两枚商标属于被上诉人。

被上诉人湘采公司认为，上诉人强调其拥有涉案商标的使用权是基于合同法的规定，本案涉案商标是由法院强制拍卖取得，属于公法范畴，不适用合同法规定，即使是合同法规定的，实际上法律也规定了两个除外条件，即根据《中华人民共和国担保法》和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的相关规定，禁止对出质的和查封、冻结的财产设定权利负担。

涉案商标在查封期间，华泰公司和双桥公司签订的这份授权协议是无效的，不受法律保护。

本案适用商标法的规定，上诉人是否侵权，侵权的构成要件并不以明知为构成要件，主观不影响认定，且上诉人也是明知涉案商标的转让事宜，华泰公司应当有合理审查的义务，其对商标转让事宜应当承担不利的后果。

本院认为，本案是否构成商标侵权关键在于法院强制将涉案商标拍卖给湘采公司后，华泰公司依据合同取得的涉案商标使用权是否还应受法律保护。

首先，从被上诉人提出的担保法和最高人民法院的相关规定来看，《中华人民共和国担保法》第三十七条规定：下列财产不得抵押：（五）依法被查封、扣押、监管的财产。

第七十九条规定：以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。

质押合同自登记之日起生效。

第八十条规定：本法第七十九条规定的权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。

出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定：被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。

被上诉人湘采公司主张，上述规定均禁止对出质、查封、冻结的财产设定权利负担，所以本案华泰公司、双桥公司对已经冻结的涉案商标设定权利负担同样应当是被禁止的，华泰公司、双桥公司签订的合作协议应当认定无效，更不能对抗申请执行人即本案湘采公司，否则，湘采公司的债权实现将受到妨害，司法程序的效力将受到动摇。

本院认为，担保法中关于权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用的规定，与本案商标权的转让，属于不同性质的法律关系，其规定不能适用于本案的情形；

至于最高人民法院的相关规定，本案中商标许可合同的履行并不会影响被上诉人湘采公司依据法院裁定取得涉案商标的所有权，即涉案商标的许可使用不会影响法院的执行裁定，被上诉人湘采公司即使在涉案商标许可合同有效存续的情况下，仍然可以依据法院裁定取得涉案商标的所有权。

其次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，“注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外。

”本案中，双桥公司与华泰公司于2016年1月20日签订了合同，将涉案商标许可给了华泰公司独占使用，使用期限五年，且合同中对许可合同签订后发生商标转让的情形是否影响许可合同的效力并无另外约定，因此，虽然涉案商标被强制转让，由原权利人双桥公司转让给了新权利人湘采公司，2017年8月6日，湘采公司取得了两枚注册商标专用权，但并不能因此影响转让之前双桥公司与华泰公司之间许可合同的效力，华泰公司仍然依法享有涉案商标的独占使用权。

华泰公司即使在明知原权利人已经丧失涉案注册商标专用权的情况下，未经新权利人许可，仍有权在其生产、销售的月饼商品上继续使用被诉侵权标识，不构成对涉案商标专用权的侵犯。

一审法院认为的华泰公司即使获得过双桥公司使用涉案商标的授权，该授权因双桥公司失去商标专用权而终止，系适用法律错误。

关于争议焦点2，如前所述本案不构成商标侵权，因此，一审判决确定的赔偿数额没有事实和法律依据。

综上所述，上诉人的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。

一审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初4783号民事判决；

二、驳回长沙湘采包装印务有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费5800元，二审案件受理费3300元，共计9100元，由被上诉人长沙湘采包装印务有限公司负担。

本判决为终审判决。