山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1174号上诉人（原审被告）：青州市贝乐嘉百货超市，住所地山东省潍坊市青州市旗城大街818号。

经营者：赵新洪。

委托诉讼代理人：亓爱民，山东德康律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：青州市刘厂贝乐嘉百货超市，住所地山东省潍坊市青州市经济开发区朱刘马村。

经营者：李文霞。

委托诉讼代理人：亓爱民，山东德康律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东欣马酒业有限公司，住所地山东省东营市河口区孤岛镇共青团路158号。

法定代表人：徐宝庆，董事长。

上诉人青州市贝乐嘉百货超市（以下简称贝乐嘉超市）、青州市刘厂贝乐嘉百货超市（以下简称刘厂超市）因与被上诉人山东欣马酒业有限公司（以下简称欣马公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初555号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

贝乐嘉超市上诉请求：撤销一审判决，驳回欣马公司的诉讼请求，诉讼费用由欣马公司承担。

事实和理由：1.欣马公司提交的证据不能证明其实际使用了第4640081号“军马场”商标，贝乐嘉超市不应承担侵权责任。

欣马公司提交的商标使用证据都是在本案起诉后取得的，且生产日期打码可以随意改动，无法证明其在起诉前三年内实际使用了该注册商标。

其应当提交起诉前三年内对该商标进行销售或广告宣传的合同及正规发票，食药监局或质监局对该产品所作检验报告等证据，才能证明其商标实际使用。

2.贝乐嘉超市作为一个小型超市，商品种类众多，很难分辨具体某种商品是否侵犯商标权，贝乐嘉超市一审提交的证据可以证明所销售的涉案产品系从上级经销商进货而来，该产品包装上也明确标明了生产厂家系东营市黄三角孤岛酒业有限公司。

故欣马公司应当直接起诉该商品的生产者，贝乐嘉超市不应承担赔偿责任。

3.军马场属于地域名称已经生效判决确认，贝乐嘉超市有使用该名称的权利。

4.欣马公司依据的涉案公证书超出公证地域范围，应为无效。

刘厂超市的上诉请求及事实理由同贝乐嘉超市。

欣马公司未作答辩。

欣马公司公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令贝乐嘉超市和刘厂超市立即停止销售侵犯欣马公司第4640081号注册商标专用权商品的行为；

2.判令贝乐嘉超市和刘厂超市连带赔偿欣马公司经济损失及合理支出共计20000元；

3.判令贝乐嘉超市和刘厂超市依法承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年3月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，欣马公司取得第4640081号“军马场”文字、拼音、图形组合商标的专用权，核定使用商品为第33类，包括酒（饮料）；

葡萄酒；

果酒（含酒精）；

酒精饮料（啤酒除外）；

含酒精液体；

白兰地；

料酒；

黄酒；

鸡尾酒；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒），该商标注册有效期限至2021年3月13日止。

该商标是由中文字体“军马场”位于上下两个弧形图案之间与英文字母JUNMACHANG组成上下排列结构的图文组合商标。

2016年7月1日，欣马公司签署《非诉讼程序授权委托书》，其中载明，欣马公司系“欣马”“军马场”等商标及相关知识产权权益的合法权利人，就中华人民共和国行政辖区内发现的侵犯前述知识产权权益的情况，欣马公司特别指定聊城君隆知识产权代理有限公司、青岛天地人知识产权代理有限公司作为受托人，独自或者共同行使关于调查、搜集证据，申请进行证据保全，转委托授权等多项权利，其中包括：1.申请公证部门进行证据保全的权利，证据保全可以欣马公司的名义作为申请人，也可以聊城君隆知识产权代理有限公司或者青岛天地人知识产权代理有限公司的名义作为申请人；

2.受托人有权派遣人员，向公证机构申请证据保全，填写申请文件，在申请文件、现场记录等与证据保全有关的文件上签章，保管经公证机构封存的证物以及证据保全程序获得的票据或相关书证，缴纳公证费，指定第三人缴纳公证费，接受退返的公证费，被派遣人员的权限、取证的地域范围及取证的期限，由受托人在被授权范围内进行指定；

3.聊城君隆知识产权代理有限公司、青岛天地人知识产权代理有限公司可以指定、委托律师事务所等具备法律服务资格的社会中介机构进行诉讼代理活动并签署代理协议。

上述授权权限的行使区域为中华人民共和国全部行政辖区（不包括港澳台地区），授权期限自2016年7月1日至2017年12月31日止。

该授权委托书尾部加盖有“山东欣马酒业有限公司”的公章。

根据前述欣马公司的授权委托书内容，2016年8月1日，聊城君隆知识产权代理有限公司与山东全悦律师事务所共同签署《知识产权维权合同附件（一）》，其中载明，聊城君隆知识产权代理有限公司将其通过公证处进行证据保全的部分案件，指定山东全悦律师事务所办理。

案件涉及的地域范围为山东省行政辖区内地区，具体案件限定为聊城君隆知识产权代理有限公司在2016年7月1日至2017年12月31日期间主导取证的案件。

该知识产权维权合同附件（一）尾部加盖聊城君隆知识产权代理有限公司和山东全悦律师事务所的公章。

2016年12月30日，山东省聊城市鲁西公证处作出（2016）聊鲁西证民字第4292号公证书，其中载明，2016年10月20日，在公证人员的监督下，聊城君隆知识产权代理有限公司的委托代理人陈德彬来到潍坊青州市经济开发区交汇处附近的贝乐嘉超市刘厂店，该商场内展示的营业执照有如下信息：青州市刘厂贝乐嘉百货超市。

陈德彬在该商场内，以普通消费者名义付款28元购买了含有“孤岛、军马场”字样的酒一桶。

陈德彬现场取得商户名称为贝乐嘉超市的购物小票一张（该张购物小票将含有“孤岛、军马场”字样的酒记载为5L军马元帅）、商户名称为青州市刘厂贝乐嘉百货超市的银联商务交易凭证（持卡人联）一张及加盖“青州市贝乐嘉百货超市”发票专用章的《山东省国家税务局通用定额发票》一张。

陈德彬对商场外景进行了拍照，取得照片一张。

购买行为结束后，公证人员对前述所购物品及票据代为保管。

回到公证处后，在公证人员的监督下，陈德彬对所购买的商品进行了清空、拍照，而后公证人员对前述所购物品加贴封条予以封存。

封存后的物品交由陈德彬保管。

公证员使用公证处复印设备对购物过程中取得的票据进行了复印，制作工作记录一份。

工作记录、票据复印件、照片打印件附于公证书后。

庭审中，当庭开启了前述公证购买并封存的证物袋，内有一个白色塑料桶，在塑料桶的一个正面有一个黄色底色的商品标签，从上往下标注有如下文字信息：军马场元帅TM，纯粮酒52%、净含量5000ml、孤岛军马场元帅酒（“孤岛”和“元帅酒”分别在“军马场”三字的两头，字体明显小，“军马场”三字在整个标签的正中，字体粗大突出）、配料、产品标准号、食品生产许可证、贮存条件、产地、生产日期、制造商、东营市黄三角孤岛酒业有限公司等字样。

在瓶颈部有一个塑印的马匹形状。

在瓶体的背面塑印有“国家专利违者必究，专利号：201330119795.4，东营市黄三角孤岛有限公司”等字样。

经当庭比对，欣马公司认为，涉案被控侵权商品正面标识的“军马场”三个字，字体较大加粗，突出使用，具有商标使用意义，起到识别商品来源的作用，“军马场”三个字与涉案第4640081号商标在字体排列、读音、含义、视觉上基本相同，在整体上构成商标近似。

涉案商品与涉案商标核定使用类别为相同类别，产品相同，极易混淆商品来源，或者被误认为涉案商品与欣马公司存在关联企业关系。

刘厂超市当庭比对认为，涉案被控侵权商品正面标识的“军马场”与涉案第4640081号商标虽构成近似，但被控侵权商品不是其生产的，刘厂超市只是销售了涉案商品。

贝乐嘉超市当庭比对认为，涉案被控侵权商品正面标识的“军马场”与涉案第4640081号商标差别挺大，并不是很相似，不构成侵权。

2018年4月30日，山东省莱西市公证处作出（2018）鲁莱西证经字第136号公证书，其中载明，2018年4月22日，在公证人员的监督下，青岛天地人知识产权代理有限公司的委托代理人杨旭东来到山东省淄博市张店区昌国西路的淄博国际会展中心，该会展中心外部建筑物上展示有“2018年春季（79届）山东省糖酒商品交易会、主办山东省糖酒副食品商业协会”等字样，公证人员对临时搭建的建筑物、会展中心的外观、外部建筑进行了拍摄。

杨旭东进入了淄博国际会展中心内，在会展中心一楼内的展销会现场，杨旭东对部分展厅、展销商品进行了观看及购买商品，公证人员对全过程进行了拍摄。

在“欣马酒业”展厅，公证人员对展厅、内部场景、部分展销商品等进行了拍照，杨旭东在该展厅内选购了白酒一桶（标贴标记有“、特曲、52%vol、日期20170214、批号20170211、山东欣马酒业有限公司”等内容）以及白酒一盒（盒体标记有“、、52%vol、日期2016/10/21、批号2016/10/08、山东欣马酒业有限公司”等内容），杨旭东支付现金120元完成购买，现场取得该展厅工作人员出示的宣传资料一本及名片两张。

欣马公司为本案诉讼，支付购买被控侵权产品费用28元。

刘厂超市成立于2016年5月5日，类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围为零售预包装食品兼散装食品、日用百货、水果蔬菜、家用电器、服装鞋帽、零售卷烟、雪茄烟、餐饮服务。

贝乐嘉超市成立于2010年8月24日，类型为个体工商户，经营范围为零售预包装食品、散装食品、乳制品；

在本店内零售卷烟、雪茄烟；

日用百货、儿童玩具、办公用品、文体用品、洗涤化妆品、针纺织品、干鲜果品、蔬菜零售。

一审法院认为，经国家工商行政管理总局商标局核准，欣马公司取得第4640081号“军马场”文字、拼音、图形组合商标专用权，且该商标处在有效期内，依法应当受到法律保护。

本案争议焦点为：一是贝乐嘉超市和刘厂超市是否有侵害欣马公司涉案商标专用权的事实和行为；

二是若构成侵权，侵权责任的承担和赔偿数额的确定问题。

关于第一个焦点问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

欣马公司提供了其参加在山东省淄博市张店区昌国西路的淄博国际会展中心举办的“2018年春季（79届）山东省糖酒商品交易会”上展销含有涉案商标的部分商品，应认定为欣马公司实际使用了涉案商标，贝乐嘉超市关于欣马公司未实际使用涉案商标的抗辩不成立，一审法院不予支持。

本案中，欣马公司提交了山东省聊城市鲁西公证处作出的（2016）聊鲁西证民字第4292号公证书及封存实物，公证书中载明，刘厂超市为客户出具了商户名称为青州市刘厂贝乐嘉百货超市的银联商务交易凭证（持卡人联）一张及加盖“青州市贝乐嘉百货超市”发票专用章的《山东省国家税务局通用定额发票》一张，证明刘厂超市及贝乐嘉超市共同销售被控侵权产品的事实。

经庭审比对，被控侵权产品系白酒，与第4640081号“军马场”文字、拼音、图形组合商标的核定使用商品中的酒（饮料）、含酒精液体、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）系相同商品，第4640081号“军马场”文字、拼音、图形组合商标中的文字为“军马场”，该“军马场”文字亦是第4640081号注册商标中最具识别性的部分，被控侵权产品包装物标贴中以较大的字体标注的“军马场”与第4640081号“军马场”文字、拼音、图形组合商标中的文字“军马场”相同，属于在相同的产品上将与涉案注册商标近似的标识作为产品名称使用，足以使一般公众在购买被控侵权产品时，对被控侵权产品的来源产生混淆，误认为被控侵权产品来源于权利人或者与权利人存在关联关系的公司、其他组织等民事主体。

贝乐嘉超市和刘厂超市作为日用品商店经营者，有义务对其购进并销售的商品进行审慎审查，而本案贝乐嘉超市和刘厂超市未能举证证明其在购进被控侵权商品时进行了审慎审查，其主观上具有过错，应当依法承担相应的法律责任。

综上，贝乐嘉超市和刘厂超市未经商标注册人的许可，共同销售了侵害涉案第4640081号“军马场”文字、拼音、图形组合商标专用权的商品，依法应当承担相应的法律责任。

关于第二个问题。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

本案中，贝乐嘉超市和刘厂超市的销售行为侵害了欣马公司享有的涉案商标专用权，削弱了涉案注册商标的显著性，应当依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任，故欣马公司要求立即停止销售侵害涉案商标专用权的商品并赔偿经济损失的诉讼请求，理由正当，符合法律的规定，应予支持。

贝乐嘉超市和刘厂超市虽然提出了合法来源抗辩，但均未提供充分有效的证据予以证实，对其抗辩主张不予支持。

关于损失赔偿的具体数额问题，鉴于欣马公司未提交证据证明其因侵权所遭受的实际损失以及贝乐嘉超市和刘厂超市因侵权获得的利益，本案也无确定的商标许可使用费可供参照，考虑到欣马公司实际使用涉案注册商标，贝乐嘉超市和刘厂超市实施的销售行为不仅会造成欣马公司市场份额的减少，影响商业利润，而且也会削弱涉案注册商标的显著性，一审法院根据已查明的事实、涉案商标的知名度和美誉度、贝乐嘉超市和刘厂超市的过错程度、经营规模、侵权持续时间及后果、欣马公司为维权支出的合理费用等因素，依法酌定贝乐嘉超市和刘厂超市连带赔偿欣马公司经济损失及合理支出共计8000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、贝乐嘉超市和刘厂超市立即停止销售侵害欣马公司第4640081号“军马场”文字、拼音、图形组合商标专用权的商品的行为；

二、贝乐嘉超市和刘厂超市于判决生效之日起十日内，共同赔偿欣马公司经济损失及合理支出共计8000元；

三、驳回欣马公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由欣马公司负担75元，由贝乐嘉超市和刘厂超市共同负担225元。

二审中，贝乐嘉超市和刘厂超市向本院提交了2007年8月23日东营区产品质量监督检验所检验报告复印件一份；

2008年1月7日东营区产品质量监督检验所检验报告原件两份、复印件一份；

2011年1月14日东营区产品质量监督检验所检验报告原件一份；

2011年10月28日东营区产品质量监督检验所检验报告原件一份；

流通领域重要商品备案书及营业执照复印件各一份；

生厂商出具的销货清单一宗；

山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终2853号民事判决书复印件一份。

证明生产商对“军马场”商标在先使用，享有在先使用权，贝乐嘉超市和刘厂超市有合法来源不构成侵权，不承担侵权责任。

“军马场”系山东省东营市一处地域名称，贝乐嘉超市和刘厂超市享有使用该地域名称的权利，且使用“军马场”三字仅仅为了表示白酒产地，并未有侵害欣马公司商标权利的故意。

本院认为，上述检验报告虽然显示产品名称为军马场酒，但并未体现对“军马场”的具体使用形式，无法判断是否系商标法意义上的使用。

且商标法规定的在先使用不仅需要证明使用在先，而且要具有一定影响，两者兼具才能成立。

销货清单为单方手写出具，不足以证明合法来源主张。

判决书所涉情形为描述性使用并非商标性使用。

上述证据均不足以证明贝乐嘉超市和刘厂超市的相应主张，本院不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题为贝乐嘉超市和刘厂超市是否构成商标侵权，应否承担侵权赔偿责任。

结合贝乐嘉超市和刘厂超市的上诉主张，本院分析如下：1.欣马公司一审提交的证据可以证明其于三年内实际使用了涉案商标，贝乐嘉超市和刘厂超市虽不认可，但未提交相反证据，故对贝乐嘉超市和刘厂超市关于欣马公司未实际使用涉案商标其不应承担赔偿责任的主张本院不予支持。

2.贝乐嘉超市和刘厂超市提交的现有证据不足以证明其合法来源抗辩。

3.贝乐嘉超市和刘厂超市所销售的被控侵权产品上对“军马场”的使用并非描述性使用，而是突出使用，系一种商标性使用，已经超出了合理使用的范围。

4.公证书系对相关购买过程的客观记载，其证明效力应予认可，现行法律法规并未规定公证书超出公证地域范围无效。

贝乐嘉超市和刘厂超市的上述主张均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人青州市贝乐嘉百货超市和青州市刘厂贝乐嘉百货超市共同承担。

本判决为终审判决。