陕西省高级人民法院 民事判决书 (2019)陕民终457号 上诉人（原审被告）：西安市长安区盛发便利店，经营场所陕西省西安市长安区雅居乐花园小区南门3-107。

经营者：王燕。

委托诉讼代理人：范延军，陕西乐友律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑佳男，陕西乐友律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：吕军，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：余乐，陕西永嘉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕海霞，陕西永嘉信律师事务所律师。

上诉人西安市长安区盛发便利店（以下简称盛发便利店）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民初1765号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人盛发便利店经营者王燕及其委托诉讼代理人范延军、郑佳男、被上诉人中粮集团委托诉讼代理人余乐到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

盛发便利店上诉请求：1、依法撤销一审判决第一、二项，依法改判盛发便利店不构成侵权，不承担赔偿责任；

2、本案一审诉讼费用由中粮集团承担。

事实与理由：1、一审判决认定事实错误。

一是盛发便利店经营者王燕对其所销售的假酒一事并不知情。

二是一审判决对盛发便利店提交的6组证据只字未提。

三是西安每一天便利超市连锁有限公司（以下简称每一天公司）的电脑记录最具客观性；

2、一审判决程序及适用法律错误。

盛发便利店在一审中要求追加转让门店给王燕的周红军作为本案的第三人或者被告，但一审法院没有准许；

3、一审判决盛发便利店赔偿中粮集团2万元没有事实与法律依据。

中粮集团辩称，1、盛发便利店不符合商标法第六十四条第二款关于销售者合法来源抗辩要件，应当承担侵权责任；

2、一审判决盛发便利店承担2万元赔偿责任符合事实及法律规定。

中粮集团向一审法院提出诉讼请求：1、立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；

2、赔偿原告损失5万元（含为制止被告侵权行为所花费的合理费用）；

3、承担本案诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第33类商品上注册了第3244775号“”商标，核定使用商品为葡萄酒等，注册有效期限为2003年7月21日至2013年7月20日。

2013年4月23日，经核准该商标予以续展注册，续展注册有效期限自2013年7月21日至2023年7月20日, 该商标现已变更至原告名下。

2011年3月21日，中粮集团有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第33类商品上注册了第8136152号商标，核定使用商品为葡萄酒等，注册有效期限为2011年3月21日至2021年3月20日。

1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第33类商品上注册了第70855号商标，核定使用商品为葡萄酒等，注册有效期限为1974年7月20日至2000年8月30日。

2003年1月27日，经核准该商标予以续展注册，续展注册有效期限自2003年3月1日至2013年2月28日, 2012年9月24日，经核准该商标予以续展注册，续展注册有效期限自2013年3月1日至2023年2月28日,该商标现已变更至原告名下。

2017年11月30日，原告的委托代理人与西安市公证处的工作人员来到位于西安市樱花一路雅居乐花园小区旁一家门头显示为“每一天超市”的店内，购买了“长城”葡萄酒一瓶，微信支付货款60元，取得票据一张，对微信支付页面进行截图留存，公证员对所购商品进行拍照、封存。

对于前述购买过程，陕西省西安市汉唐公证处出具了（2018）陕证民字第001018号公证书。

经比对，被告销售的葡萄酒瓶体上产品名称为“經典長城干红”，瓶体上使用了“長城”，与原告第3244775号商标构成相同，与第70855号“”商标构成相似；

瓶体上的长城图案与原告的第8136152号商标构成相同。

一审法院认为，根据已查明的事实，原告系涉案第3244775号商标、第70855号“”商标、第8136152号商标注册人，该商标尚在有效期内，原告的注册商标专用权应受到法律保护，对于侵犯其商标专用权的行为原告有权提起诉讼。

《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”，本案中，原告提交的公证书可以证明被告销售了被控侵权的商品，该商品与涉案第3244775号商标、第70855号“”商标、第8136152号注册商标核准使用的商品相同，被控侵权商品瓶体上的产品名称中有“長城”字样，与原告第3244775号商标构成相同，与第70855号“”商标构成相似；

瓶体上的长城图案与原告的第8136152号商标构成相同。

足以导致消费者对商品的来源产生误认，被告销售被控侵权葡萄酒的行为构成商标侵权。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等，由于被告实施了侵权行为，原告请求判令被告停止侵权、赔偿损失，符合前述法律规定，原审法院依法予以支持。

至于赔偿数额，商标法第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”，由于原告未提供充分证据证明赔偿数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、情节、被控侵权商品的价值等因素，酌情确定含为制止侵权行为的合理开支在内的损失20000元。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条规定，判决：一、本判决生效后，西安市长安区盛发便利店立即停止侵犯中粮集团有限公司商标专用权的行为；

二、本判决生效后十日内，西安市长安区盛发便利店赔偿中粮集团有限公司损失20000元；

三、驳回中粮集团有限公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由中粮集团有限公司负担500元，西安市长安区盛发便利店负担550元。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了以下证据：证据一、王燕下岗证，证明王燕知识及能力有限，不具备鉴定红酒真假的能力；

证据二、《西安每一天便利超市连锁有限公司投资合作经营合同》（以下简称合作经营合同）、《特许加盟经营合同》，证明每一天公司为王燕找店面，并进行统一的管理与进货；

证据三、付款凭证、收款收据，证明王燕接店时一并接收了原店主周红军的存货；

证据四、盛发便利店的电脑录存单，证明每一天公司将原店主周红军留下的存货包括葡萄酒录入电脑系统；

证据五、每一天公司的证明及收款收据3张，证明王燕给每一天便利店1.5万元的找店费，王燕接收店铺时一并接收了原店主周红军的存货；

证据六、盖有西安每一天便利店超市连锁有限公司，编号为6101030039137的电脑系统记录单，用以证明涉案商品为每一天公司为王燕盘点了涉案商品，同时为该商品编了码；

证据七、《房屋租赁合同》、贺艳萍的证明，证明王燕与房东贺艳萍签订了《房屋租赁合同》，王燕的店铺是从周红军处转让来的；

证据八、证人刘燕的证言，证明刘燕陪同王燕看过店面，并帮助王燕盘点红酒等库存商品。

中粮集团质证认为，对证据一至六的真实性认可，证明目的不认可；

对证据七、证据八的真实性不认可。

对以上证据，本院认定如下：证据一、证据二、证据五、证据六，四组证据结合在一起表明下岗人员王燕加盟每一天公司，每一天公司于2016年8月9日为王燕承租店铺盘点了原店铺内的存货；

证据三表明王燕向原店主周红军支付转让款；

证据四表明王燕所售涉案产品的码与销售时间与每一天便利店系统内的记载均一致。

对于证据七、证据八，真实性不予认可。

另查明，据王燕陈述，自己一直未能联系上原店主周红军。

中粮集团陈述，该案所支出的合理维权费用并没有相关的票据佐证。

本院认为，本案争议的焦点问题为上诉人就涉案商品是否有合法来源。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。

”之规定，销售者合法来源抗辩成立应当满足两个条件：一是销售者客观上能证明其销售的商品来源合法;二是销售者主观上不知道该商品侵权,此处的“知道”应包括明知与应知。

盛发便利店经营者王燕作为一名下岗职工，从原店主周红军处盘下位于长安区雅居乐花园3-107号便利店。

后，王燕加盟每一天公司，每一天公司为王燕就原店铺的剩余货物进行了盘点，并为涉案商品编码录入每一天公司电脑系统内，同时涉案商品公证书中电脑小票记载的码与每一天公司系统内所记载的“盘入单”一致，表明该涉案产品在王燕接收店铺时就已经存在，并非是每一天公司统一配送的货物，每一天公司对此也出具了“证明”。

同时，王燕并非专业从事烟酒经营，其主观上并不知道销售的是中粮集团享有注册商标专用权的产品。

综上，盛发便利店销售的被控侵权产品具有合法来源，盛发便利店应停止侵权不承担赔偿责任。

综上所述，西安市长安区盛发便利店的上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持西安市中级人民法院(2018)陕01民初1765号民事判决第一项；

二、撤销西安市中级人民法院(2018)陕01民初1765号民事判决第二项；

三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由中粮集团有限公司负担；

二审案件受理费300元，由中粮集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长   同惠会 审判员   宋小敏 审判员   涂道勇 二〇一九年七月十五日 法 官助 理   罗红涛 闫建军 书记员   刘昕禹  原审原告:中粮集团有限公司,组织机构代码.。

  原审被告:西安市长安区盛发便利店,。

上诉人×××因与被上诉人×××／上诉人×××及原审原告／被告／第三人×××……侵害商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2018)陕01民初1765号民事判决，向本院提起上诉。

本院于××××年××月××日立案后，依法组成合议庭，开庭／因涉及……不开庭进行了审理。

上诉人×××、被上诉人×××、原审原告／被告／第三人×××……到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

×××上诉请求：……。

事实和理由：……。

×××辩称，……。

×××述称，……。

×××向一审法院起诉请求：……。

一审法院认定事实：……。

一审法院认为，……。

判决：……。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：……。

本院认为，……。

综上所述，×××的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国×××法》第×条（适用法律错误的，应当引用实体法）、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第×项规定，判决如下： 一、维持××××人民法院……民初……号民事判决第×项；

二、撤销××××人民法院……民初……号民事判决第×项；

三、变更××××人民法院……民初……号民事判决第×项为……；

四、……。

一审案件受理费……元，由……负担。

二审案件受理费……元，由……负担。

本判决为终审判决。