河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终109号上诉人（原审被告）：新郑市新豫家宾馆（原名称：新郑市薛店镇新如家宾馆），经营场所：河南省新郑市薛店镇府后街西段北侧。

经营者：马亚磊,男，1983年9月15日出生，汉族，住河南省新郑市。

委托诉讼代理人：马正强，河南豫新律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司，住所地：上海市浦东新区龙东大道********。

法定代表人：孙坚，该公司首席执行官。

委托诉讼代理人：张丹丹，北京市振邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖琳，北京市振邦律师事务所律师。

上诉人新郑市新豫家宾馆（以下简称新豫家宾馆）因与被上诉人和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称和美公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫01民初3684号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人新豫家宾馆的经营者马亚磊、委托诉讼代理人马正强，被上诉人和美公司的委托诉讼代理人肖琳到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

新豫家宾馆上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审；

和美公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.一审法院认定新郑市薛店镇新如家宾馆（以下简称薛店新如家宾馆）侵犯和美公司“如家”商标权,系认定事实错误。

首先,新豫家宾馆原使用的“新如家宾馆”中的“新如家”用字方式与和美公司所用的“如家”用字方式有明显差异,新豫家宾馆原使用的“新如家宾馆”与和美公司使用的“如家酒店”的装潢和服务区域明显不同,“新如家宾馆”只是在小镇经营的简陋小店面,服务的消费者群体是低收入的农民。

和美公司“如家酒店”是在大中城市经营的豪华酒店,服务的群体一般是中高收入群体。

正常情况下,一般消费大众是能非常直接的对“宾馆”与“酒店”进行区分的。

新豫家宾馆原使用的“新如家宾馆”不会引起大众对“如家酒店”的误认。

其次,新豫家宾馆原使用的“新如家宾馆”并未突出使用“如家”二字。

新豫家宾馆原字号中有“新如家”的文字与工商部门核准的字号“新郑市薛店镇新如家宾馆”一致,突出“新如家宾馆”中宾馆二字,其目的是为了告知大众该处是大家住宿休息的场所,新豫家宾馆并无侵犯和美公司“如家”商标权的故意。

因此,一审法院认定新豫家宾馆侵犯和美公司权利存在故意系认定事实错误。

2.一审法院认定和美公司取得如家酒店连锁管理（香港）有限公司（以下简称香港如家公司）授权系认定事实错误。

在一审中和美公司提交的证明书所附的如家香港公司授权和美公司有权进行诉讼维权的董事会会议记录中,落款处仅有一名董事孙坚签字,其他多名董事均未签字确认,这个决议不能证明如家香港公司已授权和美公司对本案行使诉权。

3.一审法院认定新豫家宾馆侵犯和美公司的商标权证据不足。

和美公司在本案中认为新豫家宾馆侵犯其权利的地点为新郑市薛店镇,但按照《中华人民共和国公证法》第二十五条和《公证程序规则》的规定,和美公司委托的北京市信德公证处和北京市方正公证处的公证行为明显超越地域管辖权限。

两份公证书的委托人振邦(北京)知识产权代理有限公司（以下简称振邦公司）与本案没有任何关系,其不具有委托公证的权利,不是申请公证的适格申请人。

另根据《中华人民共和国公证法》及《公证程序规则》第十八条的相关规定,进行证据保全公证应有两名具有公证资格的人员到场公证。

但这两份公证书在进行公证时,不仅整个公证过程明显存在恶意,且每个公证过程仅有一名持证人员到场,公证程序明显违法。

该公证书不能作为认定新豫家宾馆存在侵权行为的依据。

4.一审法院判决新豫家宾馆承担赔偿责任无事实和法律依据。

新豫家宾馆经营的“新如家宾馆”位于偏僻的镇区,一直处于亏损状态。

在经营过程中,新豫家宾馆没有利用和美公司“如家”商标获取任何利益的故意,新豫家宾馆已主动更换了门头和工商执照,对和美公司的名誉及经营利益没有造成任何影响。

此外,和美公司一审中提交的证据也不足以证明新豫家宾馆侵犯了其商标权利,也不能证明新豫家宾馆的合法经营行为导致其利益损失。

因此,一审法院判决新豫家宾馆赔偿和美公司损失及其维权支出共计40000元无事实与法律依据。

和美公司辩称：1.一审法院在一审判决书中已明确认定薛店新如家宾馆侵权的事实。

2.和美公司已取得如家香港公司授权，和美公司一审提交的证据中的董事会会议记录页里有两个董事的签名，一个是孙坚，一个是李向荣。

3.和美公司在一审提交的公证书符合我国《公证法》第26条的规定，根据该规定，自然人、法人或者其他组织是指公证申请人，住所，住所地位于北京的振邦公司作为申请人可以向同样位于北京的北京市德信公证处提出申请证处受理其申请符合《公证程序规则》第13条的规定。

和美公司向一审法院起诉请求，请求判令新郑市薛店镇新如家宾馆：1.停止侵害商标权行为，在其经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯和美公司“如家”注册商标专用权的文字和服务标识；

2.变更字号，变更后的字号中不得含有“如家”文字；

3赔偿因其侵权行为致和美公司的经济损失10万元；

4.承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2003年3月21日，香港唐人公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，注册第3052162号“”商标及第3052163号“”商标，注册有效期限均至2013年3月20日。

核定服务项目均为第42类：饭店；

餐馆；

会议室出租；

室内装饰设计；

计算机软件设计；

摄影；

提供展览设施；

活动房屋出租；

旅馆预定；

计算机软件出租；

计算机软件维护；

住所（旅馆，供膳寄宿处）。

2005年5月31日，经国家商标局核准，第3052162号、3052163号注册商标变更注册人名义为香港如家公司。

2012年12月5日，上述商标核准续展有效期至2023年3月20日。

2008年3月5日国家商标局商标驰字【2008】第79号“关于认定‘如家’商标为驰名商标的批复”载明，认定香港如家公司使用在第43类旅馆服务上的“如家”注册商标为驰名商标。

2015年1月5日，香港如家公司出具商标许可合同及维权授权书，将其合法拥有的所有注册商标授权和美公司使用，并可转授权，授权使用范围为中华人民共和国境内，授权期限自2005年1月8日起至所有商标在中华人民共和国失效日止。

和美公司可以以自己的名义或者委托他人以和美公司的名义针对侵权行为进行维权，包括但不限于申请公证、民事诉讼等。

香港如家公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿归和美公司所有。

2018年4月9日，振邦公司受和美公司委托，授权其代理人韩慧向北京市信德公证处（以下简称信德公证处）申请证据保全公证。

2018年4月11日，信德公证处公证员俞某与工作人员温奇鹏随同韩慧来到河南省新郑市薛店镇府后街的“新如家宾馆”(根据建筑物外观显示),由温奇鹏使用清空内存的数码照相设备对该场所外观进行了拍照，韩慧在前台办理了开房入住手续，支付押金后取得了205号房间房卡、收据及名片各一张，温奇鹏使用数码照相设备对前台等情况进行了拍照，随后三人来到标识为“205”的房间，温奇鹏对途径走廊、房门标识、房间内部结构、房间内陈设物品等相关情况及前述取得的房间房卡、收据进行了拍照。

返回前台，韩慧办理了退房手续，工作人员收回房卡和收据，收取68元房费并退回押金。

韩慧现场取得编号为09751180的“河南省国家税务局通用定额发票联”一张。

公证员及公证处工作人员将上述“河南省国家税务局通用定额发票联”、名片带回公证处，复印后作为公证书附件，原件交韩慧保管。

对上述过程，信德公证处出具（2018）京信德内民证字第02522号公证书予以确认。

公证书载明，公证书后附“河南省国家税务局通用定额发票联”、名片复印件与现场取得的原件相符，照片打印件系现场拍摄后打印取得，现场公证保全过程系在公证员和某处工作人员的监督下完成。

公证书后附发票加盖有“新郑市薛店镇新如家宾馆发票专用章”；

名片有“新如家宾馆”、“地址：薛店大道与府后街交叉口”等字样。

照片显示，建筑物顶端、右侧面显示较大的“新如家宾馆”招牌，顶端为横排，右侧面为竖排；

建筑物入口处有“新如家宾馆”门头；

宾馆房卡、毛巾、物品赔偿单上均显示有“新如家宾馆”字样。

一审法院另查明：1.薛店新如家宾馆成立于2013年5月14日，经营范围为住宿。

2.薛店新如家宾馆（现名为：新豫家宾馆）提交“如家酒店”照片一组，拟证明其经营的宾馆与和美公司的“如家酒店”差异较大。

3.和美公司提交：①公证费发票一张，金额2000元；

②律师费发票一张，金额2000元及委托代理合同一份；

③差旅费发票618元，拟证明其为本案支出合理费用。

一审法院认为，香港如家公司依法在核定的服务项目上享有第3052162号“”及第3052163号“”注册商标专用权，和美公司经香港如家公司授权取得上述两枚注册商标使用权，并有权以自己的名义提起本案诉讼。

《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似，应当以相关公众的一般注意力为标准；

既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。

本案中，薛店新如家宾馆的涉案经营项目是提供宾馆住宿服务，与涉案“如家”商标核准服务项目为同一类别。

涉案使用在旅馆服务上的“如家”商标曾被国家商标局认定为驰名商标，在酒店服务行业享有较高的知名度。

经比对，薛店新如家宾馆在其宾馆外墙、门头、房卡、毛巾及物品赔偿单等处使用的“新如家宾馆”中，宾馆为通用词语，也是涉案“如家”商标核定使用的服务项目及薛店新如家宾馆经营的服务项目，“新”系修饰语，显著性较弱，因此，“如家”构成“新如家宾馆”中的显著识别部分，该文字与第3052163号“”注册商标、第3052162号“”注册商标的文字相同，仅字体或排列方式不同，容易导致消费者的混淆误认，与涉案“如家”商标构成近似。

薛店新如家宾馆未经许可在相同服务项目上使用与和美公司涉案“如家”商标近似的标识，侵犯了和美公司的涉案两枚“如家”注册商标使用权，因此应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

和美公司要求薛店新如家宾馆停止涉案使用“如家”文字的行为并赔偿损失的诉讼请求成立，一审法院予以支持。

薛店新如家宾馆抗辩其使用的“新如家”文字与涉案商标的“如家”文字有明显差异，“新如家宾馆”突出的是“宾馆”二字，不会引起消费者混淆的意见，该院不予采信。

薛店新如家宾馆抗辩信德公证处公证程序不合法，对公证书提出异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

《公证程序规则》第五十四条第一款规定，公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。

本案中，公证保全证据的行为系信德公证处公证员俞某与公证处工作人员温奇鹏二人共同办理，薛店新如家宾馆虽对该公证书提出异议，但未提供足以推翻的相反证据，故对薛店新如家宾馆的该项抗辩意见，一审法院不予采信。

薛店新如家宾馆以其个体工商户名称系“新郑市薛店镇新如家宾馆”为由，在其经营的宾馆突出使用“新如家”标识，明显有攀附“如家”商标知名度的主观故意，且即使不突出“如家”字样，由其继续保留薛店新如家宾馆字号，仍难以避免相关公众的混淆误认，因此，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，对和美公司要求薛店新如家宾馆变更字号名称的请求，一审法院予以支持。

关于赔偿数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

由于和美公司未举证证明因薛店新如家宾馆侵权所受到的损失数额或薛店新如家宾馆侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，薛店新如家宾馆侵权行为的性质、持续时间、经营规模以及和美公司维权合理开支等，确定赔偿数额为40000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款，第五十七条第二项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，判决，一、薛店新如家宾馆立即停止侵犯和美公司第3052162号“”、第3052163号“”商标使用权的行为；

二、薛店新如家宾馆于判决生效之日起三十日内向工商行政管理部门申请变更个体工商户字号，变更后的名称不得含有“如家”文字；

三、薛店新如家宾馆于判决生效之日起十日内赔偿和美公司经济损失及合理费用共计40000元；

四、驳回和美公司的其他诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件案件受理费2300元，由和美公司负担700元，薛店新如家宾馆负担1600元。

本院二审期间，新豫家宾馆提交一份营业执照和一份店面门头照片作为新证据，拟证明薛店新如家宾馆已经更名为新豫家宾馆，没有侵犯和美公司商标权，也没有给和美公司造成任何损失。

对新豫家宾馆提交的新证据，和美公司发表质证意见为，认可营业执照的合法性、真实性和关联性；

对店面门头照片的真实性存疑。

对于新豫家宾馆二审提交的新证据本院认证如下，对于营业执照的真实性本院予以认可，该营业执照的登记日期为2018年11月30日，北京市信德公证处公证人员进行证据保全公证日期为2018年4月11日，一审法院据以作出判决的公证事实发生时间早于营业执照登记时间，该营业执照证明目的本院不予认可；

对于店面门头照片，由于该照片没有显示拍摄时间且为复印件，对于其与本案的关联性本院不予认可。

本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：1.新郑市薛店镇新如家宾馆于2018年11月30日更名为新郑市新豫家宾馆。

2.在香港如家公司2005年1月7日的董事会会议记录上，有孙坚和李向荣两位董事签字，孙坚作为董事会会议主席另外在“主席”栏单独签字。

根据各方当事人的上诉和答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：新豫家宾馆是否侵犯了和美公司的涉案注册商标专用权；

如构成侵权，民事责任应如何承担。

本院认为，关于新豫家宾馆是否侵犯和美公司的注册商标专用权问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，原薛店新如家宾馆在其宾馆外墙、门头、房卡、毛巾及物品赔偿单等处使用的“新如家宾馆”字样,均使用了与和美公司“如家”注册商标相近似的“新如家”文字，“新如家”相较与“如家”在文字方面仅相差一个“新”字，该差异对于一般消费者而言区别并不显著。

且涉案的“如家”注册商标经过持续、广泛的宣传和使用，已经为相关公众所熟知，获得了较高的市场荣誉，具有了一定的市场知名度，新豫家宾馆作为酒店行业经营者，对于同样用于酒店行业的“如家”注册商标应属于明知，其使用与“如家”相近似的“新如家”字样，明显具有搭便车的故意。

以普通消费者的一般注意力为标准，新豫家宾馆的上述行为容易使普通消费者误认为该宾馆与如家连锁酒店有关联关系，进而认为其与和美公司之间具有某种特定的联系，易引起消费者的混淆误认。

新豫家宾馆的上述行为构成对和美公司第3052162号“”、第3052163号“”注册商标专用权的侵犯。

关于新豫家宾馆上诉提出其原字号中有“新如家”的文字与工商部门核准的字号“新郑市薛店镇新如家宾馆”一致，因此并无侵犯和美公司权利的故意的上诉理由。

本案中原薛店新如家宾馆在原个体工商户营业执照上登记的名称为“新郑市薛店镇新如家宾馆”,其字号“新如家”与和美酒店享有商标专用权的第3052162号“如家”注册商标构成了相似,其登记的宾馆字号“新如家”足以使相关公众对其商品或服务的来源产生混淆。

在2008年3月5日,国家工商行政管理总局商标局就认定如家酒店连锁管理(香港)有限公司使用在旅馆服务上的“如家”注册商标为驰名商标,“如家”注册商标在旅馆服务领域已具有较高的显著性和市场知名度。

而原新如家宾馆是在2013年5月14日注册,原薛店新如家宾馆注册登记时应该对在先的“如家”注册商标专用权主动避让,但其并未进行主动避让，其故意模仿他人注册商标,利用“如家”注册商标的商誉的主观故意比较明显,违反了诚实信用的原则,新豫家宾馆该上诉理由不成立,本院不予支持。

关于新豫家宾馆上诉提出一审法院认定和美公司取得如家香港公司授权系认定事实错误的上诉理由，新豫家宾馆提出该上诉理由是基于其认为如家香港公司授权和美公司的董事会会议记录仅有一名董事孙坚签字，经二审查明，在香港如家公司2005年1月7日的董事会会议记录上，有孙坚和李向荣两位董事签字，孙坚另外在“主席”栏单独签字。

故新豫家宾馆的认为和美公司未取得香港如家公司授权的上诉理由不能成立。

关于新豫家宾馆上诉提出一审法院认定其构成商标侵权证据不足的问题。

根据《中华人民共和国公证法》第二十六条规定，自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证,但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外。

本案中,（2018）京信德内民证字第02522号公证书记载的公证内容并不属于法律规定必须由本人办理公证的事项,和美公司可以委托他人代为办理。

在本案的一审审理过程中,和美公司将（2018）京信德内民证字第02522号公证书作为证据提交,意在证明新豫家宾馆实施了侵权行为,表明其认可振邦公司代理人韩慧受其委托代为办理公证事项,新豫家宾馆以公证申请人不具有委托资格为由主张（2018）京信德内民证字第02522号公证书无效的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。

关于新豫家宾馆上诉认为北京市信德公证处受理案涉公证业务违反公证有关法律、规章规定,属于跨区域执业,进而主张（2018）京信德内民证字第02522号公证书不具法律效力问题，北京市信德公证处受理案涉公证业务是否属违规跨区域执业、应否受到行政处罚,属司法行政机关职权范围，即便本案确实存在公证机构跨区域执业的问题,亦不必然导致（2018）京信德内民证字第02522号公证书无效。

新豫家宾馆的该上诉主张本院不予支持。

关于新豫家宾馆上诉提出公证过程仅有一名持证人员到场,公证程序违法问题。

（2018）京信德内民证字第02522号公证书载明,2018年4月11日，信德公证处公证员俞某与工作人员温奇鹏随同韩慧来到河南省新郑市薛店镇府后街的“新如家宾馆”(根据建筑物外观显示)。

该公证书内容显示此次证据保全公证有两名公证人员共同办理,符合公证程序。

新豫家宾馆的该上诉理由不成立,本院不予支持。

关于侵权民事责任承担问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿；

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，由于和美公司未举证证明其因侵权所受到的损失数额或新豫家宾馆因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，新豫家宾馆侵权行为的性质、持续时间、经营规模以及和美公司维权合理开支等，确定新豫家宾馆赔偿和美公司各项经济损失共计40000元并无不当。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

新豫家宾馆的上诉请求不能成立，应予驳回；

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1600元，由新郑市新豫家宾馆负担。

本判决为终审判决。