吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民终267号 上诉人（一审原告）：浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省杭州市高新技术开发区滨江科技园滨康路**。

法定代表人：胡季强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐洋洋，女，该公司职员。

上诉人（一审被告）：孙淑晶，女，1962年2月28日出生，汉族，原长岭县康达大药房经营者，现住吉林省长岭县。

上诉人孙淑晶因与上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（下述简称康恩贝公司）侵害商标权纠纷一案，不服吉林省松原市中级人民法院（2017）吉07民初121号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

上诉人康恩贝公司的委托诉讼代理人徐洋洋到庭参加诉讼，上诉人孙淑晶经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

康恩贝公司上诉请求：改判一审判决第三项为给付康恩贝公司经济损失3万元人民币，上诉费和一审诉讼费1550元人民币由孙淑晶承担。

事实和理由：一、一审法院作出的超低额赔偿的判决明显错误。

二、一审诉讼费1550元人民币应由孙淑晶承担。

二审审理过程中，康恩贝公司撤回关于诉讼费用的诉请。

康恩贝公司向一审法院起诉请求：1.立即停止侵犯“前列康”注册商标专用权的行为;2.召回、封存并销毁含有“前列康”字样的包装物及标识;3.在《中国知识产权报》上向康恩贝公司公开赔礼道歉，消除影响；

4.赔偿康恩贝公司经济损失人民币7万元(其中：购买药品99元、差旅费1204.25元、公证费3000元、律师代理费2万元);5.本案诉讼费用由孙淑晶负担。

一审法院认定的事实：1.浙江省兰溪市云山制药厂分别于1998年11月30日、1991年3月10日经国家工商行政管理局商标局（下述简称商标局）核准注册第331581号、545266号“前列康”文字商标，核准使用商品分别为第31类“特种花粉片，特种花粉胶囊”、第30类“咖啡、茶、糖果、蜂蜜等”,注册有效期至1998年11月29日。

2.1998年7月，该商标注册人浙江省兰溪市云山制药厂变更为注册人浙江康恩贝制药有限公司。

1999年9月，浙江康恩贝制药有限公司在国家工商行政管理局商标局申请注册第1312716号“前列康”中文商标，核准使用商品为第5类“医药制剂、人用药物、医用草药、药酒、医用营养食品等”，商标有效期至2009年9月。

3.2001年6月28日，康恩贝公司受让取得了浙江康恩贝制药有限公司注册号为1312716号的商标专用权，商标注册经两次续展有效期自2008年11月30日至2018年11月29日。

4.浙江省工商行政管理局分别于2001年、2004年、2007年、2010年四次授予康恩贝公司注册在第5类普乐安片、普乐安胶囊商品上的“前列康”商标为浙江省著名商标。

康恩贝公司生产销售的“前列康”牌普乐安片投放市场多年，并做了大量的广告宣传。

5.2000年6月13日，国家药品监督管理局制发国药管市（2000）第243号通知，内容如下：一、普乐安（片、胶囊）部颁标准为法定的国家药品标准，自1998年5月1日起凡涉及该药品的地方标准以及同名异方、同方异名的地方标准已同时废止，各生产企业应一律严格按部颁标准执行。

请各省（区、市）药品监督管理部门认真清理管辖区内有关生产企业的相关品种，监督企业严格执行已颁布的国家药品标准；

二、目前已经生产的“前列康（片、胶囊）”可销售使用至2000年12月31日，2001年1月1日起停止流通，禁止销售。

严禁以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称。

2001年1月1日后在流通使用中再发现与国家药品标准不符的普乐安（片、胶囊）或仍以“前列康（片、胶囊）”冠名的药品，一律按《药品管理法》的相关规定进行查处。

6.2015年9月16日，江苏省南京市南京公证处出具的（2015）宁南证经内字第8979号公证书载明：公证员冯健与公证人员马文君、申请人南京同舟知识产权事务所有限公司的授权代理人闫润青于2015年8月19日13：40左右来到位于吉林省松原市长岭县永安西路24号的门头为“康达大药店”的药店，闫润青现场购买了“前列舒康”胶囊三盒。

冯健使用自己的手机对该店的门头进行了拍照。

购买结束后，闫润青将上述药品交由冯健、马文君保管。

2015年8月24日，冯健、马文君检查药品并加贴封条，马文君使用自己的手机对上述药品进行了拍照。

庭审中，孙淑晶认为（2015）宁南证经内字第8979号公证书是虚假的，从未销售过“前列舒康”胶囊，如销售必须有购买小票待药监局备查，公证书制作两年后诉讼，超过诉讼时效，不能作为证据使用。

一审法院认为：本案争议焦点为：1.孙淑晶是否实施了侵犯康恩贝公司商标专用权的行为；

2.孙淑晶是否应承担相应责任；

3.孙淑晶是否应当召回、封存并销毁含有“前列康”字样的包装物及标识；

4.孙淑晶是否应该在媒体上公开赔礼道歉；

5.康恩贝公司请求孙淑晶赔偿数额依据。

关于焦点1：孙淑晶是否实施了侵犯康恩贝公司商标专用权的行为。

康恩贝公司依法享有“前列康”注册商标专用权，依法应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”规定，人民法院认定是否构成对商标专用权的侵犯，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识进行综合判断。

就本案而言，经营者孙淑晶在开办长岭县康达大药房期间是否销售了“前列舒康”字样的保健品，因江苏省南京市南京公证处出具了（2015）宁南证经内字第8979号公证书，载明：闫润青在“康达大药房”购买“前列舒康”胶囊三盒。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”，孙淑晶虽否认（2015）宁南证经内字第8980号公证书真实性，但孙淑晶未提供购买行为虚假或公证程序违法的证据，依据上述法律规定，应当认定康达大药房未注销前曾销售过该产品，康达大药房销售的涉案产品“前列舒康胶囊”名称与康恩贝公司生产的产品相类似，名称中都含有“前列康”字样，与康恩贝公司注册商标“前列康”相同，并作为商品名称在商品装潢上突出使用，足以导致消费者误认上述商品与康恩贝公司存在某种联系或为同一市场主体，使消费者对商品的来源产生混淆或误认。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的”规定，孙淑晶经营的康达大药房营业期间销售涉案侵权商品“前列舒康胶囊”的行为侵犯了康恩贝公司享有的注册商标专用权。

关于焦点2：孙淑晶是否应承担相应责任。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，销售者要免除承担赔偿经济损失的责任，应同时具备两个条件：一是要证明其通过合法的进货渠道，以正常的买卖从他人处购买被控侵权商品；

二是要证明主观上不知道其销售的是侵权商品。

就本案而言，康恩贝公司不能证明康达大药房主观上知道销售侵权产品，且无论马兰或康恩贝公司均未提供康达大药房销售的药品为合法进货渠道，因此，孙淑晶作为已注销康达大药房的经营者，即权利、义务承担者不具备免责条件，即应承担经济赔偿的民事责任。

关于焦点3：是否应当召回、封存并销毁含有“前列康”字样的包装物及标识。

康恩贝公司未能提供证据证明孙淑晶留有侵权产品尚未销售，因此其要求立即召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识的请求不予支持。

关于焦点4：孙淑晶是否应该在媒体上公开赔礼道歉，消除影响。

孙淑晶的行为客观上已对康恩贝公司造成一定的不良影响，故对康恩贝公司要求孙淑晶登报消除影响的诉讼请求应予支持。

因侵权发生地吉林省长岭县属于吉林省松原市代管县，《松原日报》是覆盖全国城乡的新闻媒体，亦是吉林省松原市具有国家新闻出版刊号的正规报纸，孙淑晶应在《松原日报》刊载声明消除影响。

关于焦点5：康恩贝公司请求孙淑晶赔偿数额的依据。

康恩贝公司请求孙淑晶赔偿经济损失7万元，其中包括制止侵权支出的律师代理费2万元、公证费3000元、交通费用1204.25元、购买药品99元（单价33元）。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”，康恩贝公司未能提供证据证明孙淑晶因侵权获得多大利益,亦未提供其因被侵权受到的实际损失的证据，且未提供证据证明孙淑晶销售药品及库存数量，依据上述法律规定，本案的赔偿数额应依法应予酌定。

康恩贝公司提供的证据中，封存物证显示购买三盒药品，康恩贝公司主张单价为33元，交通费用按照康恩贝公司提供的证据可认定，实际发生额为1204.35元，上述两笔合计1303.35元。

康恩贝公司主张的公证费3000元，但未提供证据，不予支持。

关于康恩贝公司主张律师费2万元，虽未提供票据，但考虑到属于维权实际发生的费用，酌定保护2000元为宜，其它损失赔偿数额酌定1000元。

故，综合考虑“前列康”商标的社会知名度以及为制止侵权而发生的合理开支、康达大药房无主观恶意以及销售产品地系购买力极弱、经济较落后地区等因素，依法酌定和康达大药房经营者孙淑晶赔偿康恩贝公司经济损失4303.35元（包括购买药品费用99元、交通费用1204.25元、律师代理费2000元、其它经济损失1000元）。

综上所述，孙淑晶未经康恩贝公司许可，非法销售侵权产品的行为已经侵犯了康恩贝公司的商标专用权，孙淑晶应承担相应责任。

依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定，判决：一、孙淑晶于本判决生效之日起立即停止销售侵犯康恩贝公司享有“前列康”注册商标专用权商品的行为；

二、孙淑晶于本判决生效后立即在《松原日报》上刊载声明消除影响，内容须经一审法院审核，费用由孙淑晶负担；

三、孙淑晶于本判决生效后十日内赔偿康恩贝公司经济损失以及为制止侵权行为支付的合理费用共计4303.35元；

四、康恩贝公司的其他诉讼请求。

案件受理费1550元，由康恩贝公司负担1000元，孙淑晶负担550元。

二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。

本院认为：二审中，康恩贝公司明确表示，侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定，请求人民法院酌定。

因康恩贝公司二审中未提供新证据，所以一审法院综合考虑本案侵权情节、侵权地经济情况等因素，认定孙淑晶赔偿康恩贝公司经济损失4303.35元人民币亦无不可。

综上所述，康恩贝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由浙江康恩贝制药股份有限公司负担。

本判决为终审判决。