山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁01民初1788号 原告：四川省百世兴食品产业有限公司，住所地四川省成都市。

法定代表人：官毅，董事长。

委托诉讼代理人:刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师 被告：济宁米香食品股份有限公司，住所地山东省邹城市。

法定代表人：李鹏，总经理。

原告四川省百世兴食品产业有限公司（以下简称百世兴公司）与被告济宁米香食品股份有限公司（以下简称米香公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年6月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告百世兴公司特别授权代理人刘承祥，被告米香公司的法定代表人李鹏到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告百世兴公司向本院提起诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯商标专用权的行为；

2、判令被告在《中国商报》上刊登声明，消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；

3、依法判令被告向原告支付人民币40万元（包括原告因追究被告的侵权行为所产生的调查费、服务费、差旅费、公证费、律师费等费用及其他损失；

4、本案诉讼费由被告承担（事实与理由详见起诉状）。

审理中原告撤回第2项诉讼请求。

事实和理由：百世兴公司是第3607361号“酒鬼”商标的权利人，上述商标核定使用的商品为第29类，包括：加工过的花生；

精制坚仁等。

多年来原告投入巨大人力、财力通过报刊、电视进行大量的广告宣传，使得原告生产的“酒鬼”花生成为知名度较高的花生品牌。

原告经调查发现，被告未经许可，在其生产的商品上使用了原告的注册商标，足以造成混淆，导致消费者误认误购，侵犯了原告的商标专用权。

被告米香公司辩称，1.“酒鬼”系社会俗语，并不具备独创性和显著特征，不能区分商品来源，“酒鬼”与百世兴公司之间并未建立特定联系。

2.“酒鬼花生”系川菜的一种，其它还有“酒鬼玉米”、“酒鬼牛肉”，同“五香花生”一样，是花生类加工商品的一种通用名称。

被告并未将“酒鬼”作为商标使用，使用目的是为了说明产品特性，属于正当使用。

被告使用的商标为“李老头”而非“酒鬼”，不会导致消费者的混淆和误认，被告的行为不构成商标法意义上的侵权。

3.被控侵权产品上的“酒鬼”与原告的涉案商标只是相似，并不相同，在考虑是否侵权时，应当以是否造成混淆为要件，而被告的使用并不会导致消费者产生混淆。

4.原告的“酒鬼”商标正在撤销程序中，权利基础并不稳定，没有证据证实原告对其商标进行了使用、宣传，不能证明其已经积累了相应的商誉。

综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告百世兴公司于2007年8月21日经核准注册取得第3607361号“酒鬼”注册商标的专用权，核定使用商品为第29类：加工过的花生；

加工过的瓜子；

精制坚果仁（截止）。

该商标有效期已续展至2027年8月20日。

百世兴公司还于2009年10月26日经核准注册取得G1022223号“酒鬼”注册商标的专用权，核定使用商品为第29类：加工过的花生；

精制坚果仁；

蛋类（截止）。

成都市工商行政管理局颁发了第2013145号成都市著名商标证书，认定该商标为成都市著名商标，有效期自2013年12月10日至2018年12月9日。

案外人酒鬼酒股份有限公司（以下简称酒鬼酒公司）曾就百世兴公司的G1022223号商标提出撤销注册申请，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2015年5月11日作出商评字［2015］第34501号裁定书，对争议商标予以维持。

酒鬼酒公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。

北京知识产权法院作出（2015）京知行初字第4072号行政判决：撤销被诉裁定；

商标评审委员会重新作出裁定。

商标评审委员会、百世兴公司不服，提起上诉。

北京市高级人民法院作出（2018）京行终3115号行政判决：撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第4072号行政判决；

驳回酒鬼酒公司的诉讼请求。

2019年1月7日，米香公司依据《中华人民共和国商标法》第四十九条规定，以百世兴公司的涉案第3607361号商标成为商品/服务通用名称为由，向国家工商行政管理总局商标局申请撤销注册，并于2019年3月8日被受理。

2016年6月16日，百世兴公司的委托代理人任超在四川省成都市律政公证处，在公证人员现场监督下，登陆“淘宝”网站，在“七色花休闲食品”店铺内购买“李老头酒鬼花生”四袋，并在其他网店购买了其他“酒鬼花生”商品。

上述购买的物品邮寄到该公证处并签收后，委托代理人任超于同年6月21日对所购物品逐一进行拆封、验看后，公证人员将物品与所附票据再次装箱予以封存。

并对整个过程进行了拍照。

任超于同年6月22日通过公证处电脑上网登陆“淘宝”网站对所购物品确认收货。

本案中原告主张的被诉侵权产品为在“七色花休闲食品”店铺内购买的“李老头酒鬼花生”，经当庭拆封，内有花生四袋，包装袋上标明制造商为被告米香公司，正反两面正中位置有横向排列的"李老头"字样，正面右下方有“酒鬼花生”字样，其中“酒鬼”居右，“花生”居左，均为竖向排列，"酒鬼"二字较“花生”二字字体更大。

百世兴公司提交2万元的公证费发票一张，在本案中主张公证费支出2000元。

另查明，米香公司成立于2010年7月27日，注册资本100万元，经营范围包括炒货食品及坚果制品的生产销售，初级农产品购销，普通货物与技术的进出口业务。

被告米香公司为证明“酒鬼花生”已成为商品通用名称，提交山东省青岛市崂山公证处出具的（2018）鲁青岛崂山证经字第879号公证书作为证据。

该公证书载明，米香公司的委托代理人高海滨在使用该公证处的计算机，登陆“中国国家数字图书馆”网站，点击“政府信息”页面，检索“酒鬼花生”，出现“东营市食品药品监督局流通环节抽检不合格食品处置公示”等多篇文章，其中的表格有对抽查结果的公示。

以上事实，有原告提供的(2017)川律公证内民字第30787号公证书、（2016）川律公证内民字第78521号公证书及封存实物、北京市高级人民法院（2018）京行终3115号行政判决书、企业信用信息公示报告，被告提供的（2018）鲁青岛崂山证经字第879号公证书以及当事人的陈述等证据在案为证。

本院认为，百世兴公司系G1022223号、第3607361号"酒鬼"商标注册人，其注册商标专用权依法应受到保护。

涉案G1022223号注册商标曾经过无效宣告程序并最终被生效行政判决确认维持，足以证明该商标权利基础稳定。

根据生效行政判决认定的事实及裁判意见，百世兴公司的"酒鬼"商标经过长期使用，商标与百世兴公司之间已建立起稳定的对应关系，其使用的权利基础具有正当性。

对被告米香公司辩称“酒鬼”为固有词汇、缺乏显著性的意见，本院不予支持。

被告米香公司以涉案注册商标已被申请撤销为由，主张本案应当中止审理。

对此，本院认为，商标法未规定争议商标无效宣告审查期间法院应当中止商标侵权案件的审理，且被告提交的证据也不足以证明涉案商标的权利状态可能发生变化，对米香公司提出的中止审理请求，本院不予准许。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

被诉侵权商品为加工过的花生，与原告的两涉案商标核定使用商品属于同一种商品。

被诉侵权商品上突出使用了"酒鬼"字样，起到了识别商标来源的作用，属于商标性的使用。

该标识与涉案商标相比较，虽然在字体及排列方式上存在不同，但文字内容相同，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

被告米香公司主张“酒鬼花生”系商品通用名称，并且其使用“酒鬼花生”目的是为了说明产品特性，属于正当使用的理由，本院认为，根据商标法第五十九条的规定，对于注册商标中含有的本商品的通用名称，他人可以进行正当使用，但这种使用方式必须正当，且主观上系出于善意。

首先，原告提供的现有证据表明，原告的“酒鬼”商标经过较长时间使用已经产生了一定的知名度和影响力，具有显著性，作为商标的权利基础稳定，而被告提供的公证书中所载明的相关文章中的产品抽查结果公示信息本身不能证明“酒鬼花生”为商品通用名称，并且上述信息中也仅有个别商品名称标明为“酒鬼花生”，在全部商品中所占比例极小，难以支持被告的主张；

其次，即便“酒鬼花生”具有商品通用名称的含义，被告将“酒鬼”与“花生”分开标注，并且突出“酒鬼”字体，构成商标性使用，其使用方式不当，主观上难谓善意，客观上造成了混淆的可能性。

基于上述理由，被告的使用行为不符合商标的正当使用构成要件，对其提出的正当使用抗辩，本院不予支持。

米香公司生产、销售被诉侵权商品的行为侵犯了百世兴公司的注册商标专用权，应承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

在百世兴公司未能证明其因侵权所受损失、米香公司因侵权所获利益的情况下，本院综合考虑米香公司侵权行为的性质及情节、商标的声誉、百世兴公司因制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定米香公司赔偿百世兴公司经济损失及合理开支共计10万元。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，判决如下： 一、被告济宁米香食品股份有限公司立即停止侵害原告四川省百世兴食品产业有限公司第3607361号、G1022223号注册商标专用权的行为；

二、被告济宁米香食品股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告四川省百世兴食品产业有限公司经济损失和合理开支共计10万元；

三、驳回原告四川省百世兴食品产业有限公司的其他诉讼请求。

如未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7300元，由原告四川省百世兴食品产业有限公司负担2300元，被告济宁米香食品股份有限公司负担5000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。