广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤0306刑初172号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人谢益权，男，1990年12月26日出生，汉族，高中文化，户籍地福建省莆田市秀屿区，现住址广东省深圳市宝安区。
因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年8月3日被被羁押，次日被刑事拘留，2018年9月6日被逮捕，于2018年10月13日被深圳市公安局宝安分局取保候审。
辩护人李春莺，广东中矩律师事务所律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2018〕7514号起诉书指控被告人谢益权犯假冒注册商标罪，向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
公诉机关指派检察员王卓出庭支持公诉，被告人谢益权及其辩护人李春莺到庭参加了诉讼。
现已审理终结。
公诉机关指控，被告人谢益权从2018年5月开始，从上家邮寄拿货后再通过淘宝店铺销售假冒FOREOLUNAmini2洁面仪。
2018年8月3日19时30分许，民警在福永街道怀德社区咸田一区一巷15号一楼仓库抓获被告人谢益权，并当场缴获假冒的FOREO洁面仪281个，假冒的FOREO商标58个。
经核算，其在淘宝账户销售的假冒FOREO洁面仪金额达1632861.12元，现场缴获的281个假冒FOREO洁面仪价值155112元。
被告人谢益权承认控罪，但辩称现场查获的281个中有100多个是退货的，销售记录中存在大量刷单金额，实际销售金额在15万元左右。
其辩护人认为：1、公诉机关指控被告人构成假冒注册商标罪的罪名与事实不符，谢益权只是从上家买入再进而销售，没有假冒行为，现场查获的条形码只是上家给的备用物，不是商标，被告人的行为应构成销售假冒注册商标的商品罪；
2、被告人稳定供述实际销售金额只有十几万元，大部分销售记录为刷单而来，并提供了刷单证据，包括与刷单人员的聊天记录、向刷单人员支付刷单金额的转账记录，被告人事先通过其个人帐户及涉案店铺帐户向刷单人员支付刷单金额，包括刷单商品金额和刷单佣金（每单刷单佣金45元），刷单人员收到款项后将商品金额转入涉案店铺作购买金额，只收取佣金，至案发时，已刷单2587单，刷单商品金额为1435923.01元、刷单佣金116055元，应支付刷单金额为1551978.01元（刷单商品金额+刷单佣金），案发前，被告人通过其个人帐户及涉案店铺帐户向刷单人员转账164.5万元，至案发时应支付的刷单金额为1551978.01元，转账金额大于涉案应支付刷单金额的原因是被告人与刷单人员系先转账付款后刷单，转账金额是整数，至案发时被告人被抓获后就没有交易及刷单，也无法与刷单人员进行结算，因此至案发时，转账金额超过应付的刷单金额，被告人涉案销售期间短暂，不可能一下子有如此之大的销售量，只是借刷单提高信誉排名，实际销售金额远少于起诉书指控金额；
3、现场查获商品中有100个左右为已销售记录中的退货，应于扣除；
4、被告人已积极赔偿受害者并取得谅解；
5、被告人如实供述，认罪态度好，系初犯、偶犯；
6、被告人所涉罪名不存在人身危险性，社会危害较小，请求对其适用缓刑。
经审理查明，第13848305号“FOREO”商标，权利人为英特士雷德贸易有限公司，核定使用范围包括牙刷、化妆用具、卸妆器具、修面刷等，有效期至2025年4月13日。
被告人谢益权从2018年5月开始销售假冒FOREOLUNAmini2洁面仪，其从上家邮寄拿货，然后通过其开的淘宝账户进行销售。
2018年8月3日19时30分许，民警在福永街道怀德社区咸田一区一巷15号一楼仓库抓获被告人谢益权，并当场缴获假冒的FOREO洁面仪281个，假冒的FOREO商标58个。
经核算，其在淘宝账户销售的假冒FOREO洁面仪金额达1632861.12元，现场缴获的281个假冒FOREO洁面仪价值155112元。
被告人谢益权于2018年5月7日至8月1日期间通过QQ聊天与刷单人员联系，内容涉及：刷单单数、刷单佣金每单45元、淘宝评价、发快递实为餐巾纸或洗衣粉、刷单金额通过支付宝和银行卡转账；
被告人谢益权通过本人银行卡及涉案店铺的支付宝帐户向其所称的刷单负责人陈立转账共计164.5万元；
被告人及辩护人自称根据涉案淘宝店铺销售记录统计刷单金额为1551978.01元。
2018年9月11日，被告人谢益权与被害人英特士雷德贸易有限公司达成侵权赔偿协议书，谢益权已支付赔偿款40万元，并出具停止侵权承诺函，被害人遂出具谅解书。
上述事实，有公诉机关及被告人提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.物证书证：抓获经过、身份信息、扣押清单、微信聊天记录、转账记录、谅解书、停止侵权承诺书、商标注册证、淘宝销售记录、QQ聊天记录、银行及支付宝转账记录；
2.证人证言：证人牛某的证言；
3.被告人的供述与辩解：被告人谢益权的供述与辩解；
4.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录及照片。
上述证据来源合法，并经法庭质证，本院均予采信。
本院认为，被告人谢益权无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
被告人及辩护人均称被告人只有销售行为，并未加工制造假冒产品，但由于现场查获假冒产品的同时还查获带有“FOREO”商标的的条形码，被告人必然要将该条形码附着于假冒产品之上才能销售，仍属于假冒注册商标的行为，故公诉机关指控罪名成立，辩护人关于本案系销售假冒注册商标的商品罪的辩护意见，本院不予采纳。
关于非法经营数额。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定了制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，若侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
本案中，被告人的淘宝销售记录显示金额为1632861.12元，被告人及其辩护人辩称其中包含大量刷单金额，并提供了QQ聊天记录、支付宝和银行卡转账记录等证据，上述证据形成完整证据链，足以证明被告人在经营涉案淘宝店铺期间的刷单事实，结合案发前被告人已支付给刷单人员的金额已达164.5万元，该金额与淘宝销售记录的金额基本持平，被告人从2018年5月7日起就开始持续与刷单人员进行沟通、转账、对账直至8月1日即案发前两天，本院采纳辩护人关于涉案淘宝店铺存在大量刷单行为的辩护意见，对其主张的刷单金额予以扣除，故被告人实际已销售假冒商品的金额为80883.11元（1632861.12-1551978.01）；
至于被告人辩称现场查获价值155112元的假冒产品中存在退货的辩解，由于淘宝销售记录中未有显示退货记录，故该部分假冒产品与淘宝销售记录并不存在重合，本院对被告人的辩解不予采纳，故本案非法经营数额为235995.11元（80883.11+155112）。
被告人如实供述自己的罪行，认罪态度好，积极赔偿被害人并已获得被害人谅解，本院依法对其从轻处罚。
考虑被告人谢益权的犯罪情节及悔罪表现，其没有再犯罪的危险，且适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其宣告缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人谢益权犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年（缓刑考验刑期，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币十二万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳；
二、所缴获的侵权产品予没收，并由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 应 连人民陪审员 李 静人民陪审员 陈 文 伦二〇一九年八月十二日书 记 员 张君（兼）书 记 员 刘 婷附本案相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。
对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。