中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申954号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江松冈机电工业有限公司。

住所地：浙江省萧山经济技术开发区金一路以西建设三路南侧。

法定代表人：傅丽萍，该公司董事长。

委托诉讼代理人：潘洪斌，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊晖，湖南轩辕律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘四娟，女，1982年9月13日出生，汉族，住湖南省岳阳县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：汤亮，男，1987年2月6日出生，汉族，住湖南省岳阳县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：方征，男，1987年1月25日出生，汉族，住湖南省岳阳县。

再审申请人浙江松冈机电工业有限公司（以下简称松冈公司）因与被申请人刘四娟、汤亮、方征侵害商标权纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2020）湘知民终393号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

松冈公司申请再审称，1.涉案账本系在汤亮店铺被查获，汤亮如主张涉案账本并非其所有应当举证证明；

涉案账本上的笔迹与汤亮收据上的笔记高度一致；

账本上记载的打款记录等内容对账本记录人与方征进行了明显区分；

汤亮拒不提供账册原件用以笔记鉴定。

故应当认定涉案账本系汤亮所有，二审判决认定涉案账本系方征所有缺乏证据证明。

2.被诉侵权标识标注于麻将机的显著位置，构成商标性使用，侵害了松冈公司第1110578号“雀友QUEYOU”商标、第4100197号“雀友”商标、第4519890号“雀友及图”商标（以下简称为涉案商标）的专用权。

3.汤亮应当承担全部侵权责任；

方征共同实施被诉侵权行为，应当与汤亮承担共同赔偿责任；

刘四娟应当对其自2017年12月20日以自己名义办理涉案店铺登记后的侵权行为承担共同赔偿责任。

二审法院关于责任承担的认定适用法律错误。

综上，松冈公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，向本院申请再审。

本院经审查认为，本案应审查的主要问题为：二审判决对刘四娟、汤亮、方征侵权责任的认定、划分以及赔偿数额的确定是否正确。

首先，二审法院认定被诉侵权商品上标注的“上海雀友”标识与涉案商标构成近似，容易导致相关公众混淆误认，侵害了涉案商标专用权，各方当事人对此并无异议，本院对此不再赘述。

其次，关于刘四娟、汤亮、方征的侵权责任划分。

根据查明的事实，岳阳市市场监督管理局于2019年7月22日到涉案店铺进行现场执法，查扣了被诉侵权商品及涉案账本，汤亮此时系涉案店铺的实际经营者，刘四娟系涉案店铺营业执照中登记的经营者。

汤亮作为涉案店铺的实际经营者，虽辩称被诉侵权商品系他人留在店内，其自身并未销售过被诉侵权商品，但并未提交证据予以证明，其将被诉侵权商品陈列在涉案店铺内，应当认定为进行了销售被诉侵权商品的行为，其应对实际经营期间的销售行为承担侵权责任。

刘四娟作为涉案店铺的登记经营者，应当对汤亮的上述行为承担连带责任。

此外，对于涉案账本，虽然系在汤亮实际经营期间被查获，但是从记载内容看，涉及的销售情况系发生于刘四娟自方征处受让涉案店铺之前，此时涉案店铺的经营者系方征，二审法院根据民事优势证据规则，结合涉案店铺曾由方征经营、涉案账本记录的商品名称与被查扣的被诉侵权商品标识一致等情况，认定方征应当对涉案账本中记载的销售行为承担侵权责任并无不当，且方征本人对此亦未提出再审申请。

涉案账本中相关信息的笔迹是否来源于方征本人与所涉销售行为主体的认定并无必然关联，松冈公司的相关再审申请理由不能成立。

再有，关于赔偿数额。

本案中，根据现有证据无法确定松冈公司因被侵权所受到的实际损失以及刘四娟、汤亮、方征因侵权所获得的利益，亦无可参考的注册商标许可使用费，二审法院综合考虑行政机关现场执法情况、涉案账本记录的销售情况、刘四娟、汤亮、方征各自经营涉案店铺的持续时间等侵权情节，以及涉案商标知名度、松冈公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，确定方征赔偿松冈公司经济损失10万元，刘四娟与汤亮对其中2万元承担连带赔偿责任，并无不当。

综上，松冈公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回浙江松冈机电工业有限公司的再审申请。