北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初21178号原告：上海上美化妆品有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇银翔路515号701室。

法定代表人：吕义雄，总经理。

委托诉讼代理人：谢艺，女，该公司工作人员。

被告：北京宝宝爱吃餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区南湖东园122楼1层F-01。

法定代表人：李达，执行董事。

委托诉讼代理人：毕潇涵，女，该公司工作人员。

原告上海上美化妆品有限公司（以下简称上美公司）与被告北京宝宝爱吃餐饮管理有限公司（以下简称宝宝爱吃公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年2月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

上美公司委托诉讼代理人谢艺、宝宝爱吃公司委托诉讼代理人毕潇涵到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上美公司向本院提出诉讼请求：1．请求法院判决宝宝爱吃公司立即停止侵害第19104704号、第19104747号、第16571532号“红色小象”注册商标专用权的行为，即立即停止使用“小象生鲜”作为其线上APP名称、线下店招及销售商品的品牌；

2．请求法院判决宝宝爱吃公司赔偿经济损失20万元。

事实和理由：我公司成立于2004年，旗下拥有包括“红色小象”在内的多个品牌。

其中“红色小象”作为公司旗下知名的母婴护理品牌，自2015年上市以来销售位于全国同行业前列。

“红色小象”是我公司的核心品牌，我公司在第30类、31类、32类、35类商品上注册了多个“红色小象”商标。

宝宝爱吃公司未经我公司许可，将与“红色小象”近似的“小象生鲜”作为其运营的APP名称，同时宝宝爱吃公司在开设的实体经营店内在从事替他人推销服务、商业橱窗布置服务时使用“小象生鲜”商标，宝宝爱吃公司在上述行为侵害我公司对16571532号“红色小象”注册商标的专用权。

宝宝爱吃公司在销售的新鲜蔬菜商品上使用“小象生鲜”商标，侵害我公司对19104704号“红色小象”注册商标的专用权。

宝宝爱吃公司在销售的糕点商品上使用“小象生鲜”商标，侵害我公司对19104747号“红色小象”注册商标的专用权。

宝宝爱吃公司的侵权行为给我公司造成巨大损失，故我公司诉至法院，提出上述诉讼请求。

宝宝爱吃公司辩称，我公司注册有“小象生鲜越快越新鲜”及图（见附件一）、“小象生鲜超市”等多个商标，因我公司使用上述商标引发的争议，应由商标行政机关处理，上美公司该部分诉讼请求法院应当裁定驳回起诉。

我公司使用的商标与上美公司的“红色小象”相比，二者在整体外观、文字、读音、含义等方面差异巨大，同时我公司使用上述商标所经营的服务属于实体商超服务，与上美公司注册商标核定的商品或服务不构成类似服务，同时上美公司亦未提交证据证明其主张权利的商标在核定使用的商品或服务上实际进行了使用，我公司使用上述商标的行为，不会造成相关公众混淆误认，不构成商标侵权行为。

综上，请求法院判决驳回上美公司全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月14日上海黎姿化妆品有限公司（以下简称黎姿公司）经核准注册第16571532号“红色小象”文字商标，该商标核定使用的服务项目为第35类，包括商业橱窗布置、为零售目的在通讯媒体上展示商品、商业询价、特许经营的商业管理、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、演员的商业管理、商业企业的迁移、办公机器和设备出租、会计、寻找赞助（截止），商标有效期至2026年5月13日。

2018年12月20日上美公司经核准受让该商标。

2017年3月21日黎姿公司经核准注册第19104704号商标，该商标核定使用的商品类别为第31类，包括树木、谷（谷类）、植物、活动物、坚果（水果）、新鲜蔬菜、植物种子、动物食品、酿酒麦芽、动物栖息用干草（截止），商标有效期至2027年3月20日。

2019年5月6日上美公司经核准受让该商标。

2017年3月21日黎姿公司经核准注册第19104747号商标，该商标核定使用的商品类别为第30类，包括咖啡、茶、茶饮料、糖、软糖（糖果）、蜂蜜、糕点、谷类制品、谷粉、面条、玉米花、豆粉、冰淇淋、食盐、酱油、调味料、酵母、食用芳香剂、搅稠奶油制剂（截止），商标有效期至2027年3月20日。

2019年5月6日上美公司经核准受让该商标。

就在第35类服务上使用“红色小象”文字商标，上美公司提交了其通过天猫品牌旗舰店、京东品牌旗舰店、官方网站展示及销售使用“Babyelephant”加小象图形及组合图形标识的母婴护理商品作为证据，上美公司称上述使用为在第35类“商业橱窗布置、为零售目的在通讯媒体上展示商品”服务上使用该商标。

本案审理过程中，上美公司明确表示暂未在新鲜蔬菜、糕点类商品上实际使用商标进行经营，暂未在为商品和服务的买卖双方提供在线市场服务上使用“红色小象”商标。

域名为baobaoaichi．cn的网站为宝宝爱吃公司备案经营，该网站上使用了“小象生鲜美团旗下品牌”及图标识（见附件二）。

该网站上提供“小象生鲜”APP的下载二维码扫描链接。

“小象生鲜”APP由宝宝爱吃公司开发，该APP使用“小象”文字及图作为APP图标（见附件三），APP中“关于我们”项下营业执照中展示有宝宝爱吃公司望京分公司、方庄分公司的营业执照。

“小象生鲜”APP首页展示有“好货任选立即抢购”的宣传链接，点开后有“爆款推荐”，展示有各品牌部分热销产品的图片、规格、价格、简单介绍等信息。

通过该APP可以进行线上购物，包括新鲜水果、蔬菜净菜、海鲜水产、肉禽蛋品、奶品烘焙、餐饮熟食、饮料酒水、休闲零食、粮油速食、家居个护等品类。

宝宝爱吃公司通过其分公司在北京市朝阳区望京博泰国际负一层、北京市丰台区蒲方路时代购物中心B1层开设了“小象生鲜”实体店铺。

宝宝爱吃公司开设的实体店铺上使用了附件一小象图形在左、“小象生鲜”文字在右的店面招牌。

宝宝爱吃公司经营的实体店铺内销售有新鲜蔬菜商品，蔬菜塑料包装上使用有“小象生鲜越快越新鲜！

美团旗下品牌”及图形标识（见附件四）。

宝宝爱吃公司经营的实体店铺内还销售有糕点类商品，商品的价格标签上使用有附件一小象图形在左、“小象生鲜”文字在右的标识，部分糕点商品封口标签上有小象图形及“小象生鲜”文字的组合标识。

宝宝爱吃公司经营的店铺内，按照休闲零售、啤酒、家居等产品对所销售的商品进行了分类陈设摆放，摆放的桌布上使用有附件二或附件四标识。

宝宝爱吃公司使用的上述附件一标识已申请注册多个商标，其中2019年2月28日该标识经核准注册为第30598481号图文商标，该商标核定使用的商品类别为第33类，包括威士忌、开胃酒、果酒（含酒精）、烧酒、白酒、米酒、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、鸡尾酒、黄酒（截止）。

2019年2月27日宝宝爱吃公司以该标识注册的第30607123号图文商标经初审公告，该商标核定使用的商品类别为第30类，包括以米为主的零食小吃、以谷物为主的零食小吃、咖啡、糖、茶、虫草鸡精、调味品、谷类制品。

2019年2月21日，宝宝爱吃公司经商标局核准注册第29033005号“小象生鲜超市”文字商标，该商标核定使用的商品类别为第33类，包括威士忌、开胃酒、烧酒、白酒、米酒、酒精饮料（啤酒除外）、鸡尾酒、黄酒、葡萄酒、果酒（含酒精）（截止）。

2019年5月27日宝宝爱吃公司以“小象生鲜超市”文字注册的第29028012号商标经初审公告，该商标核定使用的商品类别为第30类，包括以米为主的零食小吃、以谷物为主的零食小吃、咖啡、糖、茶、虫草鸡精、调味品、谷类制品。

以上事实，有商标注册证、网页打印材料、照片、当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，上美公司系第19104704号、第19104747号、第16571532号“红色小象”商标的权利人，对上述注册商标享有的专用权受《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）保护。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

本案中宝宝爱吃公司虽注册了多个商标，但本案中上美公司主张宝宝爱吃公司构成商标侵权的使用行为，均非宝宝爱吃公司在其注册商标核定使用的商品范围使用商标的行为，对上美公司主张宝宝爱吃公司构成商标侵权的行为，本院应予审查。

商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，宝宝爱吃公司将附件一至四的标识用在其APP、店招、商品上，系将上述标识作为商标使用的行为，判断宝宝爱吃公司的涉案使用行为是否构成商标侵权，核心在于判断宝宝爱吃公司的所经营的商品是否与上美公司注册商标核定使用的商品构成相同或类似以及宝宝爱吃公司实际使用的附件标识与上美公司的“红色小象”商标是否构成近似商标而容易导致混淆。

上美公司第16571532号“红色小象”文字商标核定使用的服务类别为第35类。

2004年原国家工商行政管理总局商标局在商标申字［2004］第171号《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》中批复到，商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售。

《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，且“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。

因此，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。

该类“推销（替他人）”服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。

《类似商品和服务区分表（基于尼斯分类第十一版）2019年文本》第35类虽纳入了零售或批发服务的类别，但仅包括药品等特殊类别商品的零售与批发服务，并不包括一般意义上的批发、零售。

该区分表在对第三十五类商品的注释当中提到，第三十五类主要包括由个人或组织提供的服务，其主要目的在于：（1）对商业企业的经营或管理进行帮助；

（2）对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助；

以及由广告部门为各种商品或服务提供的服务，旨在通过各种传播方式向公众进行广告宣传。

综合上述批复、文件可见，在商标申请与注册实践中，第35类服务并不包括一般的批发、零售服务。

从宝宝爱吃公司实际经营方式、服务内容来看，宝宝爱吃公司开设有实体店铺，通过该店铺分类展示、销售各品类的商品，同时宝宝爱吃公司开发有APP，通过该APP分类展示各品类商品，消费者可直接通过该APP实现线上订购商品，不论是线上还是线下，宝宝爱吃公司服务的直接对象均为单个的消费者，宝宝爱吃公司的提供的服务为典型的商品零售服务。

宝宝爱吃公司不论是将附件三“小象”文字及图作为APP图标、实体店店招，还是在APP当中对热销商品进行推荐展示，以及在实体店铺中对商品进行分类展示，上述行为均从属于且服务于自己对商品的销售，而非对他人的商业行为予以帮助或辅助。

宝宝爱吃公司系在自己销售商品过程中将附件标识作为商标使用，并非在第35类商业服务中将附件标识作为商标使用。

上美公司主张宝宝爱吃公司的上述使用行为构成在商业橱窗布置、为零售目的在通讯媒体上展示商品、为商品和服务的买卖双方提供在线市场服务，并无事实依据。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商标法解释）第十一条第二款规定，类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

零售服务的对象为个人消费者，通过向消费者提供商品销售的方式满足消费者的日常消费需求，第35类商业橱窗布置等服务的对象为商业主体，通过对商业主体提供帮助或辅助的方式实现商业主体的特殊商业需求，宝宝爱吃公司实际从事的服务与上美公司第16571532号“红色小象”文字商标核定使用的服务亦不构成类似服务。

从宝宝爱吃公司实际使用的附件标识来看，宝宝爱吃公司始终将小象图形与“小象”、“小象生鲜”等文字组合在一直使用，附件标识的显著性亦体现在文字与图的组合，宝宝爱吃公司的使用行为亦不可能造成消费者混淆。

故而宝宝爱吃公司在非相同、非类似的服务中使用与上述商标不同的附件一至四标识作为商标，不构成对上美公司第16571532号“红色小象”文字商标注册商标专用权的侵犯。

上美公司第19104747号、第19104704号商标核定使用的商品分别为第30类、第31类，分别包含糕点、新鲜蔬菜商品。

宝宝爱吃公司在其实体店销售的相同商品中分别使用附件四“小象生鲜越快越新鲜！

美团旗下品牌”及图形标识、“小象生鲜”文字及图标识，起到了标识和区分商品来源的功能，系将上述标识作为糕点类商品、新鲜蔬菜类商品的商标进行使用的行为，判断上述使用行为是否构成商标侵权，核心在于判断上美公司的商标与宝宝爱吃公司的使用的图形文字组合标识是否构成近似进而容易导致混淆。

商标法解释第九条、第十条规定，商标近似是指两个商标相比，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或近似，要以相关公众的一般注意力为标准；

既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，首先，宝宝爱吃公司使用的始终是包含小象图形及“小象生鲜”、“小象生鲜越快越新鲜！

美团旗下品牌”文字的组合商标，应首先将宝宝爱吃公司使用的标识整体与上美公司主张权利的商标进行比对，上美公司剔除图形部分仅将“小象生鲜”文字与其注册商标进行比对并无事实依据；

其次从整体比对来看，上美公司的是有使用了特殊字体的注册商标，宝宝爱吃公司使用的小象图形及“小象生鲜”、“小象生鲜越快越新鲜！

美团旗下品牌”文字从整体视觉效果上、读音上均存在显著差距，消费者施以一般注意即可将两个标识及其对应的商品予以区分；

再从商标要素部分来进行比对，宝宝爱吃公司商标的小象图形与上美公司的显然存在差异，宝宝爱吃公司商标的“小象生鲜”与相比，二者存在“小象”两个文字上的相同，但鉴于该相同部分在两个标识中位置不同，且该部分在宝宝爱吃公司使用的商标整体中并未以显著突出的方式使用，二者仍不构成近似；

最后，“小象”本身即固有词汇，并非上美公司自造，而上美公司并未实际在新鲜蔬菜、糕点商品上使用商标，而从现有证据看宝宝爱吃公司仅在其自营的零售实体店内使用上述商标，消费者对使用上述商标的商品来源有明确认知，不会产生混淆。

综合上述因素，本院认定宝宝爱吃公司在新鲜蔬菜、糕点上使用的小象图形及“小象生鲜”、“小象生鲜越快越新鲜！

美团旗下品牌”文字的组合商标与上美公司主张权利的商标不构成近似商标，且宝宝爱吃公司的使用行为不会导致商品来源的混淆，故不构成对上美公司注册商标专用权的侵犯。

综上所述，上美公司主张宝宝爱吃公司商标侵权无事实及法律依据，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第二款之规定，判决如下：驳回原告上海上美化妆品有限公司全部诉讼请求。

案件受理费4300元，由原告上海上美化妆品有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。