浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初317号 原告：金永开，男，1969年1月18日出生，汉族，住浙江省金华市浦江县。

委托诉讼代理人：王延军，浙江双实律师事务所律师。

被告：郑志云，女，1974年3月22日出生，汉族，住浙江省浦江县。

委托诉讼代理人：朱德宝，浙江纳祺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：应毓婷，浙江纳祺律师事务所律师。

被告：浦江县润鑫水晶有限公司，住所地：浙江省浦江县南部水晶集聚区第**第**。

法定代表人：陈文德，总经理。

委托诉讼代理人：朱德宝，浙江纳祺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：应毓婷，浙江纳祺律师事务所律师。

被告：陈文德，男，1973年6月2日出生，汉族，住浙江省浦江县。

委托诉讼代理人：朱德宝，浙江纳祺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：应毓婷，浙江纳祺律师事务所律师。

原告金永开与被告郑志云、浦江县润鑫水晶有限公司（以下简称润鑫公司）、陈文德侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年1月22日立案后，依法适用普通程序于2019年7月11日公开开庭进行了审理。

金永开的委托代理人王延军、郑志云、润鑫公司、陈文德的委托代理人朱德宝、应毓婷到庭参加诉讼。

本案依法延长审理期限一次，现已审理终结。

金永开向本院提出诉讼请求：1.判令三被告立即停止生产、销售、许诺销售侵害原告外观设计（专利号为ＺＬ20173054××××.Ｘ）专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

2.判令三被告共同赔偿经济损失（含合理费用）人民币30万元；

3.判令三被告共同承担本案诉讼费用。

事实与理由：金永开于2017年11月7日申请了水晶玻璃孔珠（四）外观设计专利（专利号为ＺＬ20173054××××.Ｘ），并于2018年5月15日公告授权。

2018年11月，金永开委托律师公证证据保全获得了侵权实物。

经调查，侵权产品由郑志云销售、许诺销售，该产品系润鑫公司生产。

陈文德与郑志云系夫妻关系，系一人有限责任公司润鑫公司的法定代表人，三者构成共同侵权，给金永开带来极大的经济损失。

郑志云辩称：1.被控侵权产品不侵犯金永开的专利。

被控侵权产品系玻璃，涉案专利产品系水晶玻璃，非同种产品；

被控侵权产品为透明的三角珠，表面镜面反光，可以看清通孔及背部轮廓线。

涉案专利并无上述特征，未在其简要说明中说明其使用透明材料或其他新材料，应推定其未使用透明材料。

被控侵权产品采用特殊视觉效果的材料制成，区别的设计特征对产品的整体视觉效果具有显著影响，与涉案专利存在实质性差异，对一般消费者的感知产生较大影响；

2.被控侵权产品属于现有设计。

在涉案专利申请日前已有与被控侵权产品近似的三角珠在市场销售；

3.金永开要求赔偿的经济损失过高。

被控侵权产品的单价低，利润极低，诉请主张的金额明显不合理；

4.若认定润鑫公司实施了销售和许诺销售行为，则郑志云可以认为是润鑫公司的员工，其职务行为的责任应由公司承担。

综上，请求驳回金永开的诉讼请求。

润鑫公司辩称：其意见同郑志云的答辩意见1-3点。

此外，金永开提供的公证书中，郑志云在微信中表示公司在生产产品，但并未明确公司生产的即是本案的被控侵权产品。

郑志云销售的被控侵权产品来源于市场上倒货赚差价。

故润鑫公司与本案没有关联性。

综上，请求驳回金永开的诉讼请求。

陈文德辩称：其意见同郑志云的答辩意见1-3点。

请求驳回金永开的诉讼请求。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 金永开是专利号ＺＬ20173054××××.Ｘ、名称为“水晶玻璃孔珠（四）”的外观设计专利权人，该专利申请日为2017年11月7日，授权公告日为2018年5月15日，目前处于有效状态。

该专利简要说明载明其产品用途为用于装饰品，设计要点为产品的外观，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

2019年9月19日，国家知识产权局就涉案专利出具专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年11月12日，金永开的委托代理人王延军向浙江省金华市公信公证处申请证据保全，在公证人员的见证下，其来到坐落于浦江县，招牌名为“一枝秀水晶”的店铺，付款205元购买了40串三角珠，并取得送货单1张。

送货单载明郑志云及手机号“152××××6795”，货物为“10#三角白”和“12#三角白”，并备注“金华浦江县黄宅镇魏村一枝秀水晶”。

随后，王延军通过扫一扫添加卖家为微信朋友。

公证人员将上述取得的实物带回公证处进行封存。

前述公证实物经当庭展示比对，郑志云确认系其销售。

2018年11月19日，王延军在公证人员的见证下，操作其使用的号码为135××××4471的手机，查阅微信内容，展示了其名为“萍踪侠影”的微信账户与前述商家微信“AA0上善若水一枝…”，微信号为“W2015322”的聊天页面，并查看了该微信详细资料的个人相册页面。

详细资料的个人相册页面，展示了三角珠等制品及店铺“一枝秀水晶”的照片。

聊天页面中，该微信称“我家在做三角珠4#6#8#10#12#”，并发送了润鑫公司的营业执照照片。

双方还就“10#”、“12#”三角珠的制作进行沟通。

浙江省金华市公信公证处对上述过程进行了公证并出具（2018）浙金公证民字第1604、1605号公证书。

2019年4月17日，陈文德的委托代理人陆成虹向浙江省杭州市东方公证处申请证据保全以支持其现有设计抗辩。

在公证人员的见证下，陆成虹进行了以下操作：1.登录手机号码为“137××××0135”的微信号，查看微信号为“Vaien****sday”，名称为“Aj安爵水晶cj”的朋友圈。

2016年9月12日该微信号发布了九张图片，展示了玻璃制品，但无法清晰展现玻璃制品的外观。

2017年11月1日，该微信号发布链接“热销产品，卖到脱销！

”，点击该链接，转到“义采宝热销产品”页面，页面中展示了近似六面体造型玻璃制品的外观。

2.登录账号为“35×××11”的手机QQ软件，查看账号为“18×××12”，名称为“润鑫水晶（137××××9626）”的QQ空间，该QQ号在2015年7月1日发布了九张图片，展示了近似四面体造型玻璃制品的外观。

3.登录手机号码为“135××××5341”的微信号，查看账号为“xiao****××××88”，名称为“晶盛水晶”的聊天记录，显示2017年3月10日该微信号向“晶盛水晶”发送展示近似四面体造型玻璃制品外观的图片。

4.登录手机号码为“152××××6795”的微信号，查看账号为“××××****9k21”，名称为“玻璃珠”的聊天记录，显示2017年4月5日、2017年7月3日，“玻璃珠”向该微信号发送近似四面体造型的玻璃制品外观的图片。

浙江省杭州市东方公证处对上述过程进行公证并出具（2019）浙杭东证字第4969、4970、4971号公证书公证书。

另查明，金永开为本案维权，支出购买产品费用人民币205元、公证费人民币4500元及律师代理费用。

以上事实有金永开提交的外观设计专利证书、外观设计专利评价报告、公证书、公证费发票，郑志云、润鑫公司、陈文德提交的公证书等证据在案佐证。

本院认为，涉案专利号为ＺＬ20173054××××.Ｘ，名称为“水晶玻璃孔珠（四）”的外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，金永开作为专利权人依法享有诉权。

金永开主张被控侵权产品与涉案专利产品系相同产品，被控侵权产品与涉案专利外观完全相同。

三被告认为被控侵权产品系玻璃制品，涉案专利产品系水晶玻璃制品，两者不属于同类产品；

被控侵权产品与涉案专利的不同之处在于，被控侵权产品整体透明，镜面易反光，可看清内部通孔的结构和背部轮廓线。

因此被控侵权产品与涉案专利整体视觉效果存在实质性差异，不落入涉案专利的保护范围。

对此本院认为，涉案专利产品为水晶玻璃制品，系玻璃经由特殊加工制成，仍属于玻璃种类，被控侵权产品亦为玻璃制品，两者均用于相同装饰用途，为同种产品。

至于侵权判定，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

本案专利名称为“水晶玻璃孔珠（四）”，其图片未明示透视效果，三被告据此认为该专利应仅限定保护不透明材质的专利外观。

对此本院认为，《专利审查指南（2010）》第一部分第三章第4.3节规定，如果产品的外观设计由透明材料或者具有特殊视觉效果的新材料制成，必要时应当在简要说明中写明。

由此可知，如果授权外观设计没有在简要说明中作特别说明，即表明专利权人对材料的使用没有特别限定，并没有排除透明材料的使用；

但同时也意味着专利权人不要求保护由透明材料或者具有特殊视觉效果的新材料制成的产品所带来的不一样的特别的外观设计。

据此本院认为，本案授权外观专利的保护范围没有排除透明材料，但由透明材料制成的能够带来不一样视觉效果的产品排除在涉案专利的保护范围之外。

现经比对，被控侵权产品的整体形状及内部的孔洞与专利完全相同，至于透明材料的涉案产品是否具有不一样的视觉效果，本院认为被控侵权产品仅是在授权外观设计的基础上作材料的简单选择，除此之外在设计特征上并无二致，对于玻璃孔珠饰品而言，产品整体形状是其主要设计特征所在，容易为消费者正常使用时观察到，材质色度差异大小、透明与否相对影响较小，故应认为涉案产品的透明材料未造成区别外观，被控侵权产品落入专利号为ＺＬ20173054××××.Ｘ，名称为“水晶玻璃孔珠（四）”外观设计专利权的保护范围。

三被告主张现有设计抗辩，并提交了公证书中的照片作为现有设计依据。

经审查公证书中展示的不同对象的微信朋友圈、QQ空间、微信聊天记录中的玻璃制品照片均附有发布时间，且发布时间均早于涉案专利申请日，可作为现有设计抗辩的依据。

经庭审比对，三被告提交的公证书中展现的现有设计可区分为近似四面体造型和近似六面体造型两种。

本院认为近似六面体造型与涉案产品的近似四面体造型在整体形状上相差较大，整体视觉效果迥异，该项现有设计抗辩不能成立；

至于近似四面体造型，具体来说其现有设计以四面体为基础，在四面体的六条棱上横切设置倒角，形成不规则的十面体，而涉案产品则以四面体为基础，在四面体的不相对的两条棱横切设置倒角，在四面体的另四条棱两侧斜切，设置两面倒角，形成不规则的十四面体，简言之现有设计材料未公开涉案产品其中四条棱两侧斜切即两条棱面并排于四面体交界处的设计特征，两者在整体形状上存在差异，相应的反射、折射光线的效果也不同，对于设计空间较小的玻璃饰品而言，一般消费者容易注意到前述不同设计之间的较小区别，故该项现有设计抗辩亦不能成立。

三被告还认为，涉案产品系四面体造型和棱上两侧斜切倒角特征惯常设计的简单组合。

本院认为，涉案产品所呈现的本案专利以四面体为基础、其中四条棱两侧斜切倒角的外观设计具有新颖性，在案证据尚不足以证明玻璃饰品棱两侧斜切倒角属于惯常设计，即使属于惯常设计，本案专利也是对其进行部分的选择性使用而构成整体外观独有的设计特征，显然不属于惯常设计与现有设计的简单组合，三被告该现有设计抗辩亦不能成立。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”本案中，金永开指控郑志云实施了制造、销售、许诺销售行为。

郑志云称其销售的侵权产品来源于润鑫公司，其销售行为系职务行为，但未能提供相应证据予以证明，本院不予采信。

根据查明的事实，郑志云在其经营的店铺内许诺销售、销售侵权产品，应认定其实施了许诺销售和销售行为。

郑志云在其微信中表述其可做三角珠，且其未提供证据证明其产品来源于其他生产者，故本院认定郑志云实施了制造行为。

金永开指控润鑫公司、陈文德实施了制造、销售、许诺销售行为，但仅凭郑志云在微信中向金永开的代理人发送的润鑫公司的营业执照，无法确认润鑫公司、陈文德与侵权行为的关联性，故金永开应当承担举证不能的不利后果，本院对该指控不予支持。

综上，郑志云未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵犯了涉案专利权，且在其微信中显示有库存，故应承担停止侵权、销毁库存侵权产品、赔偿损失的责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，金永开未向本院提交证据证明其所受损失，并要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。

故本院将依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括涉案专利权的性质、授权时间，侵权产品的销售渠道、为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定郑志云因其侵权行为所应承担的赔偿数额。

同时本院注意到以下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2017年11月7日，授权公告日为2018年5月15日；

2.郑志云实施了许诺销售、销售的侵权行为；

3.侵权产品售价为40串205元；

4.金永开为本案委托律师出庭并进行证据保全公证，支出了一定的人力物力。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告郑志云立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ZL20173054××××.X，名称为“水晶玻璃孔珠（四）”外观设计专利权保护范围的产品，销毁库存侵权产品；

二、被告郑志云于本判决生效之日起十日内赔偿原告金永开经济损失及为制止侵权所支付的合理开支人民币28000元；

三、驳回原告金永开的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币5800元，财产保全申请费人民币2020元，合计7820元，由被告郑志云负担人民币4275元，由原告金永开负担人民币3545元。

原告金永开于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告郑志云于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账户预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。