浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙02民初8号原告：深圳市诺方舟电子有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区沙井街道新桥第三工业区金元二路一号。

法定代表人：吴海燕，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨慧中，广东诺品律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶远恒，广东诺品律师事务所实习律师。

被告：宁波市炫孜电子有限公司，住所地：浙江省慈溪市掌起镇陈家村慈掌路458号。

法定代表人：徐颖波，该公司经理。

被告：宁波五舟通信设备有限公司，住所地：浙江省宁波市江北万达商业广场6幢232号60幢20-1室。

法定代表人：叶伟，该公司经理。

原告深圳市诺方舟电子有限公司（以下简称诺方舟公司）与被告宁波市炫孜电子有限公司（以下简称炫孜公司）、被告宁波五舟通信设备有限公司（以下简称五舟公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月23日公开开庭进行了审理。

原告诺方舟公司的委托诉讼代理人杨慧中、被告五舟公司的法定代表人叶伟到庭参加诉讼。

被告炫孜公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告诺方舟公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止侵犯原告专利权（专利号：ＺＬ20133056××××.1),并销毁所有库存侵权产品；

2.判令两被告向原告赔偿损失和合理费用共10万。

庭审中，原告明确第二项请求中的合理费用为26380元（包括公证费4800元，差旅费1580元，调查费20000元）。

事实与理由：案外人雷鸣于2013年11月20日向国家专利局申请了名称为“多功能网络测试仪”的外观设计专利，2014年6月11日获得授权，专利号为ＺＬ20133056××××.1，该专利现行有效。

2014年专利权人雷鸣将该专利许可给原告使用，许可方式为独占许可，双方约定，涉案专利的相关维权活动由原告行使，如果有侵犯本专利的侵权行为，原告有权以自己的名义提起诉讼并追究侵权者的相关法律责任。

原告在淘宝网等知名网上购物平台发现多家店铺销售被告生产的侵犯原告专利的产品，故于2018年8月3日进行了保全证据公告。

被告未经原告许可，擅自生产、销售与原告专利相同的产品，侵害了原告的专利权，损害了原告的利益，故原告诉至法院，请求判如所请。

被告五舟公司辩称，被告未构成侵权，无需承担赔偿责任。

被告炫孜公司书面辩称，被告无主观侵权过错，不应当承担赔偿责任；

被告销售的产品有合法来源，根据专利法的相关规定可以免责；

被告的销售行为是原告引起的，系一次性行为，无原告诉称的连续侵害行为，原告诉请停止侵害不符合客观事实；

原告提起巨额侵权赔偿的诉讼请求于法无据；

原告未申请专利侵权鉴定，仅凭借主观判断就作出被告侵权的定论于法无据；

本案的侵权主体应该是制造者，而不是销售者。

原告为证明其主张的事实，向本院提交如下证据：1.专利证书（扫描件）、专利许可合同、专利年费缴纳收据及专利权评价报告，证明原告系涉案专利的权利人及该专利稳定有效；

2.（2018）粤广广州第121340、121341号公证书，证明被告炫孜公司实施侵害涉案专利权的事实；

3.公证费发票、调查费发票、调查取证委托合同及律师差旅费发票，证明原告为维权支出的费用；

4.（2019）粤广南粤第1789号、1790号公证书及1688网站截图，证明原告起诉后，被告五舟公司仍在实施侵害原告专利权的行为。

经质证，被告五舟公司对上述证据的真实性无异议，但认为被告不构成侵权。

被告炫孜公司未到庭质证也未提交书面质证意见。

经审查，本院对上述证据的真实性予以认定，至于两被告是否构成侵权，本院将在下文予以论述。

被告五舟公司向本院提交如下证据：1.网页截图打印件，证明第三方平台认定被诉侵权产品不侵权；

2.申请号为CN02313103号的外观设计专利文本，证明被诉侵权设计为现有设计。

经质证，原告对两证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为天猫和淘宝在无司法、行政裁决的情况下不会认定为侵权。

被告炫孜公司未到庭质证也未提交书面质证意见。

经审查，本院认为，第三方平台所作的“不侵权认定”不具有法律效力，故本院不予认定；

证据2的外观设计的申请时间为2002年3月28日，公开（公告）日为2002年9月25日，早于涉案专利的申请日，且已为公众所知晓，故可以作为现有设计的比对文献，至于被告的现有设计抗辩是否成立，本文亦在说理部分予以论述。

被告炫孜公司未向本院提交证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：案外人雷鸣于2013年11月20日向国家知识产权局申请名称为“多功能网络测试仪”的外观设计专利，并于2014年06月11日获得授权，专利号为ＺＬ20133056××××.1。

该专利处权处于维持状态。

专利证书的简要说明记载该外观设计产品用于电话系统、计算机网络及HDMI高清线线路的场合，设计要点在于产品的整体形状，最能表明该外观设计设计要点的图片或照片为组合状态参考图，该外观设计产品由两个组件组成，两个组件必须同时使用或销售。

2016年7月13日，国家知识产权局就涉案专利出具专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

对初步结论的具体说明和解释中记载：本专利产品为多功能网络测试仪，结合授权公告的图片和简要说明来看，未请求保护色彩，属于形状与图案相结合的外观设计。

本专利由组件1和组件2构成。

组件1整体为长方形；

正面看，中间偏上区域有一个矩形框，矩形框内有两列十一行小矩形，底端中间位置有一个梯形结构；

左右两侧均具有多条平行的水平直线凹槽；

背部上下左右位置各有一个小同心圆，底端中间位置有一个梯形结构。

组件2整体为长方体；

正面看，中间偏上区域有一个矩形框，矩形框左上角有一个小矩形按键、内部偏右侧两列十一行小矩形、内部靠左侧有类似“亻”形排列的八个小圆，底端中间位置有一个梯形结构；

左侧从上部到底端分布有多条平行的水平直线凹槽；

右侧两边具有分布有多个平行的凹槽，中间有一个矩形凸起；

背部中间有一个右下角有倒角的长方形，中部上下左右各有一个小同心圆，靠下约三分之一高度位置有一条水平直线，底端中间位置有一个梯形结构，梯形结构上方、水平直线下方有一个三角形结构。

组合状态下组件1和组件2并排相连。

基于上述设计特征，经过检索得到反映本外观设计专利部分设计特征或者有关的现有设计文件若干，即对比设计1-对比设计18。

其中，对比设计1（CN3442445D）为网络线测试仪，与本专利用途相同，属于相同种类产品，公告日为2005年4月27日早于本专利的申请日2013年11月20日，可以进行对比。

两者的主要相同点在于：均包含两个组件，两个组件均整体类似长方体，本专利与对比设计1的区别点之一在于：各组件整体形状不同，本专利组件1和组件2整体均为长方体；

对比设计1件1左右两侧腰部呈圆弧内凹、上下两端圆弧外凸，件2左右两侧腰部和上下两端均呈圆弧外凸。

从检索到的现有设计状况来看，该类产品整体形状为类似长方体比较常见，但从整体形状、三维尺寸比例到各组成部分的具体形状和图案均可变化多样，产品造型比较丰富，一般消费者也会更关注各部位的具体设计变化。

对比设计1与本专利具有显著差异，其他对比设计与本专利的差异更显著。

2014年6月11日，雷鸣与原告签订《专利使用许可合同》一份，约定雷鸣将专利号为ＺＬ20133056××××.1的专利技术许可原告使用，许可方式为独占实施许可，期限为2014年6月11日至2023年11月19日，原告在所许可使用范围内无需向雷鸣支付任何使用费。

2018年8月3日，原告的委托代理人李力国在被告炫孜公司在天猫商城开设的“炫孜数码专营店”网店购买链接名称为“五舟网络测试仪测线仪电话线测试仪多功能网线测线器送电池”商品一件，支付16.9元，该商品链接页面显示月销量41，库存46件。

同年8月6日，在广东省广州市广州公证处公证人员的监督下，李力国在广州市越秀区惠福西路白薇街富临居出入口的“丰巢”箱提取了“申通快递”运单号为“3370354012460”的快递包裹，公证人员对提取包裹的过程及快递包裹内物品的情况进行拍照后封存并交由原告保管。

2019年1月23日，原告的委托代理人李力国在被告五舟公司在阿里巴巴平台开设的网店内购买了链接名称为“网络测线仪网络测试仪多功能测试仪电话线缆直线器”的商品一件，支付10元，该商品链接页面显示30天内2209套成交。

另查明，被告炫孜公司系有限责任公司，成立于2011年3月22日，经营范围为：电子产品、通信设备、计算机及配件、五金工具、安防设备、家用电器、塑料制品、电子产品的研发、批发、零售等。

被告五舟公司也系有限责任公司，成立于2014年12月03日，经营范围为：通信设备及配件、计算机辅助设备、安防设备、电子产品的研发、销售等。

庭审中，被告五舟公司陈述其向案外人提供被诉侵权产品的图纸及相应配件，由案外人组装、制造被诉侵权产品，其系“五舟”的注册商标所有人，目前尚有部分被诉侵权产品存货。

又查明，原告为本案维权支付了一定的维权费用。

庭审中，当庭拆封原告提交的公证封存的运单号为“3370354012460”的包裹，内有被诉侵权产品一件，产品背面有一标签，标识有五舟公司名称及“五舟本院认为：案外人雷鸣享系专利号为ＺＬ20133056××××.1号，名称为“多功能网络测试仪”的外观设计专利的专利权人，原告通过许可合同获得涉案专利的独占实施许可，其有权以自己名义提起诉讼维权。

现该专利权合法有效，应受法律保护。

任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得以生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案的争议焦点在于：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利设计的保护范围；

二、被告五舟公司的现有设计抗辩是否成立；

三、两被告是否构成侵权及应否承担侵权责任。

关于争议焦点一。

根据专利法及相关司法解释的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断外观设计专利是否相同或者近似，应当以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征进行比对。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为网络测试仪，属于相同种类产品。

经比对，被诉侵权设计与涉案专利设计具有以下相同之处：整体均由一大一小两个长方体组件构成，从正面看，两个组件各有一个矩形框，框内均有排成列的小矩形，左右两侧均具有多条平行的水平直线凹槽；

两设计的主要区别点在于：1.在组件矩形框内，被诉侵权设计仅有一行小矩形，涉案专利则有两行，被诉侵权设计还有一个方形凸起及个别英文、数字标识，涉案专利则无凸起设计，也无英文或数字表示；

2.两组件的上、下侧面处，被诉侵权设计有镂空凹槽，涉案专利则无此。

本院认为，网络测试仪产品整体形状为类似长方体比较常见，但整体形状及各组成部分的具体形状与图案具有较大的设计空间。

涉案专利的设计要点在于产品的整体形状，大小两个长方体组件的组合设计是较为明显的设计特征,且从外观设计图片或照片来看，大小组件的组合方式是唯一的。

从一般消费者的角度观察，被诉侵权设计整体造型与组合状态下的涉案专利相似，两设计存在的区别点相对于整体造型而言属于细微区别，并不明显，根据“整体观察、综合判断”的原则，本院认为两设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点二。

专利法及司法解释规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

将本案中的被诉侵权设计与被告五舟公司提交的现有设计进行比对可见，现有计整体虽也有一大一小两个近似长方体的组件组成，但其大组件左侧腰部呈圆弧内凹、上下两端圆弧外凸，小组件的上下两端也呈圆弧外凸，并且，从正面看，被诉侵权设计大组件内系一个矩形框，而现有设计的大组件正面左下侧呈圆弧内凹设计。

本院认为，从一般消费者的角度来观察，被诉侵权设计与现有设计的上述区别足以产生视觉效果上的显著性差异，因此两设计不相同也不近似，故被告五舟公司主张的现有设计抗辩不成立，本院不予采纳。

关于争议焦点三。

根据被告五舟公司在庭审中的陈述，其向案外人提供了被诉侵权产品设计图纸及相应配件，由案外人组装、制造被诉侵权产品再由其进行销售，并且，被诉侵权产品上有“五舟”的标识及五舟公司的名称，据此，本院认为五舟公司有委托他人生产的行为，可以认定五舟公司系被诉侵权产品的制造商。

五舟公司未经原告许可，以生产经营为目的制造、许诺销售、销售落入涉案专利权保护范围的产品，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

被告炫孜公司通过淘宝网店销售、许诺销售被诉侵权产品，亦构成侵权，也应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

被告炫孜公司主张其有合法来源，但其并未就此提供充分证据予以证明，本院不予采信。

因被告五舟公司认可尚有库存被诉侵权产品，炫孜公司的网店也显示有“库存46件”，故对于原告要求两被告销毁库存侵权产品的请求，本院予以支持。

关于赔偿金额，由于原告未向本院提交被告的获利情况或其因侵权行为所受损失之证据，原告亦选择适用法定赔偿，故本院根据涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节等，主要考虑到涉案专利系外观设计专利，被告五舟公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的情节以及产品售价、销量，被告炫孜公司销售、许诺销售被诉侵权产品的情节以及产品售价、销量以及原告为本案维权支付的合理费用，包括证据保全公证、律师出庭等，酌情确定被告炫孜公司赔偿10000元、被告五舟公司赔偿40000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十六条第一款之规定，判决如下：一、被告宁波市炫孜电子有限公司立即停止侵害专利号为ZL201330563485.1、名称为“多功能网络测试仪”的外观设计专利权，即被告宁波市炫孜电子有限公司立即停止销售、许诺销售落入上述专利权保护范围的产品，并销毁库存侵权产品；

二、被告宁波五舟通信设备有限公司立即停止侵害专利号为ZL201330563485.1、名称为“多功能网络测试仪”的外观设计专利权，即被告宁波五舟通信设备有限公司立即停止制造、销售、许诺销售落入上述专利权保护范围的产品，并销毁库存侵权产品；

三、被告宁波市炫孜电子有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市诺方舟电子有限公司经济损失10000元（包含原告为制止侵权行为所支付的合理开支）；

四、被告宁波五舟通信设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市诺方舟电子有限公司经济损失40000元（包含原告为制止侵权行为所支付的合理开支）；

五、驳回原告深圳市诺方舟电子有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由深圳市诺方舟电子有限公司负担575元，被告宁波市炫孜电子有限公司负担345元，被告宁波五舟通信设备有限公司负担1380元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院。

审　判　长　　龚　静人民陪审员　　姚亚琴人民陪审员　　赵七楠二〇一九年八月二十一日书　记　员　　陈亚飞?适用法律：一、《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

二、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第九条人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

四、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十六条第一款对于组装关系唯一在组件产品在外观设计专利，被诉侵权设计与其组合状态下的外观设计相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。