山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1443号上诉人（原审被告）：德州经济技术开发区鲁菜根炒鸡店，住所地山东省德州市经济技术开发区付庄社区南。

经营者：王胜名，男，1977年5月31日出生，汉族，住山东省德州市德城区。

委托诉讼代理人：毕永华，山东涵诺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东鲁菜根餐饮管理有限公司，住所地山东省泰安市信合佳苑12号楼1单元201室。

法定代表人：马洪，董事长。

委托诉讼代理人：郭长满，山东华林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柏秀彦，山东华林律师事务所律师。

上诉人德州经济技术开发区鲁菜根炒鸡店（以下简称鲁菜根炒鸡店）因与被上诉人山东鲁菜根餐饮管理有限公司（以下简称鲁菜根公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民初39号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

上诉人鲁菜根炒鸡店上诉请求：1.依法查清事实，直接改判或发回重审；

2.涉及该案的有关费用均由鲁菜根公司承担。

事实和理由：一、一审判决认定事实错误。

鲁菜根炒鸡店是依法设立的个体工商户，在注册字号时经过工商登记系统查询，并没有与其他已注册公司名称或字号相冲突，并且鲁菜根炒鸡店在经营中并未使用鲁菜根公司的注册商标，也未在经营中使用与“鲁菜根”注册商标相同或高度近似的标识。

鲁菜根公司的注册商标是由红印章、“鲁菜根”汉字字样、大写“LUCAIGEN”汉语拼音组成，并且“根”最后两笔是绿色呈枝叶样式，该注册商标是由多种元素组合而成的图文商标，与鲁菜根炒鸡店使用的“鲁菜根炒鸡店”差异明显，鲁菜根炒鸡店使用的“鲁菜根炒鸡店”只是个体经营的名称，并且该名称只是普通的汉字，并没有特殊样式，更没有模仿鲁菜根公司的注册商标，与鲁菜根公司的注册商标并不相同，也不高度近似。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，鲁菜根炒鸡店和使用的个体经营名称与鲁菜根公司的注册商标相比较，两者除了文字、读音一致外，字形、显示的含义以及商标图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构并不相似，差异十分明显，一般人足以区分两者的不同，故鲁菜根炒鸡店注册的字号与鲁菜根公司的商标也不近似。

二、一审判决适用法律错误。

鲁菜根炒鸡店并没有突出使用“鲁菜根”字样，其店内使用的均是“鲁菜根炒鸡店”，并且均是普通的汉字，对“鲁菜根”也没有特别、明显的标注和使用足以引起他人注意的字样。

鲁菜根炒鸡店也没有使用鲁菜根公司注册商标的主观意图，在鲁菜根炒鸡店注册字号前，也不知道鲁菜根公司的注册商标。

三、应当从客观的角度和通常的情理认定本案。

汉字是中国通用的文字，并不能因为鲁菜根公司注册该商标，而禁止任何人使用“鲁菜根”这三个汉字，该行为违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第十条的规定，限制了文字的流通和使用。

鲁菜根炒鸡店的字号也是根据山东省的菜系和德州当地的餐饮文化相结合而命名的，并非恶意使用鲁菜根公司的注册商标或假借鲁菜根公司的该商标谋取不当利益。

四、本案判决鲁菜根炒鸡店应当赔偿鲁菜根公司的经济损失6万元过高。

鲁菜根炒鸡店是个体工商户，不是专门从事餐饮行业的大型公司，其是在2018年3月底注册成立的，至鲁菜根公司一审起诉，经营尚不足一年的时间；

并且其经营场所为付庄社区南，坐落位置比较偏僻。

根据德州当地的经济状况、居民的消费状况，结合鲁菜根炒鸡店店内经营的菜品均是普通的家常菜，价格低廉并且消费群体为普通百姓，消费能力十分有限。

让鲁菜根炒鸡店承担6万元的损失明显与其实际收入不成比例，显然过高。

被上诉人鲁菜根公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求二审法院依法驳回鲁菜根炒鸡店的上诉请求。

鲁菜根公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令鲁菜根炒鸡店立即停止对鲁菜根公司享有的第14399384号注册商标“鲁菜根”商标专用权的侵害，拆除含有“鲁菜根”字样的店招和装潢，停止在店招、店铺装潢、菜单、餐具等经营标识中使用含有“鲁菜根”字样的标识；

2.立即停止使用含有“鲁菜根”字样的个体工商户字号并变更个体工商户名称，变更之后的个体工商户名称不得含有与“鲁菜根”相同或相似的文字；

3.在《德州日报》《德州晚报》上进行登报澄清，消除影响；

4.赔偿经济损失10万元并承担鲁菜根公司维权开支包括律师费1万元；

5.本案诉讼费用由鲁菜根炒鸡店承担。

一审法院认定如下事实：一、鲁菜根公司及案涉商标。

鲁菜根公司于2013年8月6日在泰安市泰山区成立，经营范围：酒店管理、餐饮服务，餐饮管理，食品科学技术研究服务；

食品生产与销售、蔬菜加工与销售；

企业形象策划；

物流信息配载，道路货物运输。

2015年5月28日，鲁菜根公司取得第14399384号鲁菜根图文商标，有效期至2025年5月27日，核定使用商品/服务项目第43类：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

备办宴席；

咖啡馆；

餐厅；

饭店；

餐馆；

自助餐馆；

快餐店；

酒吧服务；

假日野营住宿服务。

2015年鲁菜根公司的“大席硬菜”“新泰红毛山羊炖花鲢”“泰山板栗炖当腰”等菜品被山东省商务厅评为“美食山东·齐鲁名吃”；

2016年鲁菜根公司被泰安市饭店烹饪协会授予最具影响力的餐饮品牌企业；

2017年鲁菜根公司被泰安市饭店烹饪协会、泰安市餐饮行业协会、泰安市餐饮娱乐业商会授予2016年度泰安市最具影响力的餐饮品牌。

二、鲁菜根炒鸡店相关情况。

鲁菜根炒鸡店于2018年3月20日在山东省德州市经济技术开发区成立，为个体工商户，经营范围：餐饮服务、预包装食品销售。

鲁菜根炒鸡店在其店招及牌匾上使用了“鲁菜根”三字，在订餐卡上印有“鲁菜根炒鸡店”字样。

另查明，鲁菜根公司为取证支出180元，支付律师费1万元。

一审法院认为，根据鲁菜根公司的起诉与鲁菜根炒鸡店的答辩，本案的争议焦点为，一、鲁菜根炒鸡店是否侵害鲁菜根公司的商标专用权；

二、鲁菜根炒鸡店是否构成不正当竞争；

三、若以上两焦点成立，鲁菜根炒鸡店应当承担何种民事责任。

关于焦点一，鲁菜根炒鸡店是否侵害鲁菜根公司的商标专用权。

《商标法》第四十八条规定，本法所称的商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装以及商品交易文书上或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

在网络媒介上使用商标标识，使相关公众对商标所标识的商品或服务的来源、提供者有所认识的，可以认定为属于商标的使用。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于法律规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

本案中，鲁菜根公司第14399384号鲁菜根图文商标与鲁菜根炒鸡店使用的“鲁菜根”标识在文字组成、呼叫等方面存在一致，属于近似的情况。

鲁菜根炒鸡店将“鲁菜根”三字突出使用于招揽、广告等商业活动中，可以区别商品来源，故其对“鲁菜根”三字的使用属于商标的使用，且鲁菜根炒鸡店将“鲁菜根”三字作为企业字号同在餐饮服务上使用，可以认定鲁菜根炒鸡店的行为侵犯了鲁菜根公司第14399384号鲁菜根图文商标专用权。

关于焦点二，鲁菜根炒鸡店是否构成不正当竞争。

《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

本案中，鲁菜根公司成立早于鲁菜根炒鸡店，且相关菜品及公司本身多次获得省级、市级荣誉，鲁菜根炒鸡店将鲁菜根公司的“鲁菜根”商标作为企业名称中的字号使用，容易误导公众，故鲁菜根炒鸡店的行为亦构成不正当竞争。

关于焦点三，若以上两焦点成立，鲁菜根炒鸡店应当承担何种民事责任。

因一审法院已认定鲁菜根炒鸡店的行为构成侵害商标权及不正当竞争，依照法律规定应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于损失赔偿数额，鉴于鲁菜根公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或鲁菜根炒鸡店因侵权所获利益的具体数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度及鲁菜根炒鸡店的主观过错、侵权行为的性质、影响范围和持续时间以及鲁菜根炒鸡店所处地域、营业时间、经营能力、经营状况等因素，酌情确定鲁菜根炒鸡店应赔偿的数额及合理开支共计6万元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项、第五十八条、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第九条、第十条、第十一条、第十三条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项、第十七条第一款、第三款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、鲁菜根炒鸡店于判决生效之日起立即停止侵犯鲁菜根公司第14399384号鲁菜根图文注册商标专用权的行为，拆除含有“鲁菜根”字样的店招和装潢，停止在店招、店铺装潢等经营标识中使用含有“鲁菜根”字样的标识；

二、鲁菜根炒鸡店于判决生效之日起立即停止使用含有“鲁菜根”字样的个体工商户字号，并于十日内变更个体工商户字号，变更之后的个体工商户字号不得含有与“鲁菜根”相同或相似的文字；

三、鲁菜根炒鸡店于判决生效之日起十日内赔偿鲁菜根公司经济损失及合理支出共计6万元；

四、驳回鲁菜根公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2500元，由鲁菜根公司负担1137元，鲁菜根炒鸡店负担1363元。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

本案中，鲁菜根公司的“鲁菜根”注册商标核定的使用商品范围与鲁菜根炒鸡店的注册范围和实际经营范围相同；

鲁菜根炒鸡店在其店门上方牌匾上以较大的字体标注了“鲁菜根”三字，同时在其饭店上方竖着的招牌旗上也标注了“鲁菜根”三字，鲁菜根炒鸡店的上述行为属于突出使用的情形。

该种使用起到了类似商标的指示商品或服务来源的标识功能，足以使相关公众误认鲁菜根炒鸡店与鲁菜根公司的“鲁菜根”注册商标有关联关系或为同一市场主体，易使普通消费者产生混淆，构成了对鲁菜根公司合法享有的注册商标专用权的侵害。

故鲁菜根炒鸡店主张其并未对鲁菜根公司的注册商标构成侵权的理由不成立，本院不予支持。

一审判决对此认定并无不当。

鲁菜根炒鸡店将鲁菜根公司的注册商标中的文字以及企业字号作为其企业名称予以登记并使用在其经营场所，其虽辩称在注册企业名称时并不明知鲁菜根公司的注册商标及字号，但其也自认曾到鲁菜根公司的经营饭店参观学习，之后仍继续用“鲁菜根”的字号经营，且其经营的菜品与鲁菜根公司的经营菜品同为“鲁菜”菜系，应视为其故意造成混淆，主观上明显具有搭便车的故意，有违诚实信用原则，构成了不正当竞争行为。

一审判决认定鲁菜根炒鸡店的行为构成不正当竞争并无不当。

关于一审判决认定的赔偿数额。

在本案审理期间，一审法院要求鲁菜根炒鸡店提供其侵权期间的营业收入，但其未予提供。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度及鲁菜根炒鸡店的主观过错、侵权行为的性质、影响范围和持续时间以及鲁菜根炒鸡店所处地域、营业时间、经营能力、经营状况等因素，酌情确定鲁菜根炒鸡店应赔偿鲁菜根公司的损失及合理支出数额为6万元并无不当。

综上所述，鲁菜根炒鸡店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2500元，由上诉人德州经济技术开发区鲁菜根炒鸡店负担。

本判决为终审判决。