四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川知民终280号 上诉人（原审被告）：廉江市志威电器有限公司，住所地广东省廉江市红湖建材厂内（廉江市糖厂左侧）。

法定代表人：梁均汉，总经理。

委托诉讼代理人：林小军，广东行诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：珠海双喜电器股份有限公司，住所地广东省珠海市国家高新区金环东路39号。

法定代表人：姜天恩，董事长。

委托诉讼代理人：曹晋玲，四川力久律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张苗苗，四川力久律师事务所律师。

原审被告：金牛区海粤电器经营部，经营地四川省成都市金牛区成华街18号成都城隍庙金粤电器城B46号。

经营者：李加海，男，汉族，1973年10月5日出生，住广东省茂名市茂港区。

委托诉讼代理人：曹平，四川咨力律师事务所律师。

上诉人廉江市志威电器有限公司（以下简称廉江志威公司）因与被上诉人珠海双喜电器股份有限公司（以下简称珠海双喜公司）及原审被告金牛区海粤电器经营部（以下简称海粤经营部）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初324号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，并于2019年7月30日公开开庭进行了审理。

上诉人廉江志威公司的委托诉讼代理人林小军，被上诉人珠海双喜公司的委托诉讼代理人张苗苗，原审被告海粤经营部的委托诉讼代理人曹平到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

廉江志威公司上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院(2018)川O1民初324号民事判决第一项、第二项、第四项；

2.判令确认廉江志威公司没有侵犯珠海双喜公司的注册商标使用权；

3.本案诉讼费全部由珠海双喜公司负担。

事实和理由：一、廉江志威公司使用“”注册商标并没有超出核定使用范围，亦无改变显著特征拆分使用；

二、“”注册商标以及珠海双喜公司的注册商标中均含有“双喜”字样，“双喜”是中国传统文化的一部分，不应属于某个人或某个团体所独占，故廉江志威公司没有侵犯珠海双喜公司的注册商标专用权；

三、珠海双喜公司没有证据证明近三年在使用涉案注册商标。

珠海双喜公司辩称：一审判决认定廉江志威公司使用的被诉侵权商标超出了核定使用范围，改变了其标识的显著特征，进行拆分使用，侵犯了珠海双喜公司的注册商标专用权，该认定正确；

在商标异议评审案中，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）已经对珠海双喜公司的商标持续三年使用进行了认定，不存在珠海双喜公司三年未使用注册商标的情况。

请求依法驳回上诉，维持原判。

海粤经营部辩称：廉江志威公司没有侵权，海粤经营部的被诉侵权产品从廉江志威公司处购买，请求法院依法判决。

珠海双喜公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.廉江志威公司立即停止生产、销售侵犯珠海双喜公司第7673318号、第3565400号、第1688798号、第167108号注册商标专用权的产品；

2.海粤经营部立即停止销售上述产品；

3.廉江志威公司赔偿珠海双喜公司经济损失（含合理开支）200000元；

4.海粤经营部赔偿珠海双喜公司经济损失（含合理开支）10000元。

一审法院认定事实：珠海双喜公司经国家商标局核准，注册有第167108号“”图文商标、第1688798号“”文字商标、第7673318号“”图文商标、第3565400号“”文字商标。

其中第167108号商标的核定使用商品为第11类的电饭锅（截止），注册有效期自1982年12月15日至2023年2月28日；

第1688798号商标的核定使用商品为第21类的压力锅（截止），注册有效期从2001年12月28日至2021年12月27日；

第3565400号商标的核定使用商品为第21类的非电力压力锅（高压锅）、玻璃碗、陶制平底锅、水桶、盆碟擦洗刷（截止），注册有效期为2006年6月21日至2026年6月20日；

第7673318号商标的核定使用商品为第11类的电平底高压锅、高压锅（电加压炊具）、太阳灶、太阳能集热器、电热壶、微波炉（厨房用具）、烤面包机、烤箱、电炊具、电力煮咖啡机、电炉（截止），注册有效期为2011年6月14日至2021年6月13日。

2009年珠海双喜公司生产的“双喜”牌电压力锅被广东省名牌产品评价中心授予广东省名牌产品。

2013年珠海双喜公司生产的“双喜”牌压力锅被广东卓越质量品牌研究院授予广东省名牌产品。

2014年珠海双喜公司的第1688798号“”商标被广东省著名商标评审委员会认定为广东省著名商标，认定商品为压力锅。

2016年8月10日，珠海双喜公司的委托代理人马双向四川省成都市成都公证处（以下简称成都公证处）申请保全证据公证。

2016年8月11日，马双与公证员唐某、公证人员某来到位于四川省成都市金粤电器城标有“海粤电器”等字样的店铺，马双以普通消费者的身份在该店购买了一个标注有“”字样的产品，价格为150元，并取得该店开具的单据一张。

成都公证处对该购买过程进行了公证，并出具了（2016）成证内经字第49052号《公证书》。

2017年2月6日，珠海双喜公司的委托代理人白玉洁来到成都公证处，在公证员唐某、公证人员某的监督下，由白玉洁操作电脑，对电脑进行了清洁度检查后，在浏览器地址栏中输入ｗｗｗ.ｄｈｃｏｏｋｅｒ.ｃｏｍ，回车后进入“珠海双喜电器有限公司”网站，点击操作并保存了相关页面截图。

2017年2月6日，成都公证处出具了（2016）成证内经字第3109号《公证书》。

庭审中，法庭当庭对公证封存的实物予以拆封，内有电饭锅一个。

商品的外包装盒除底面外，其余四面均有“”标识；

电饭锅的控制面板显著位置有“”标识，锅体侧面粘贴有商品信息标识，并标注有“廉江市志威电器有限公司”；

锅底粘贴的“合格证”标注有“制造商：廉江市志威电器有限公司”；

锅内放置一本《健康养生智能煲使用说明书》，说明书封底标注有“廉江市志威电器有限公司地址：广东省廉江市。

（2016）成证内经字第3109号《公证书》附件中的网页截图显示，输入www.dhcooker.com进入“珠海双喜电器有限公司”网站，其产品页面展示了若干款电压力锅、电饭锅和电饭煲。

另查明：2012年9月28日，经国家商标局核准，案外人梁超杰获得第9789016号“”注册商标，其核定使用的商品为第11类电炊具、电压力锅（高压锅）、电热壶、电铁锅等，注册有效期自2012年9月28日至2022年9月27日。

2013年3月21日，经国家商标局核准，梁超杰获得第10431283号“”注册商标，其核定使用的商品为第11类电炊具、电压力锅（高压锅）、电油炸锅、电热水瓶、电热壶、电热制酸奶器、电热水器、电铁锅、电磁炉等，注册有效期自2013年3月21日至2023年3月20日。

2015年9月12日，梁超杰出具《授权书》，授权廉江志威公司生产、销售“”牌电炊具系列产品，授权使用有效期从2015年9月12日起至2018年9月12日止。

廉江志威公司成立于2014年1月21日，公司住所地位于广东省廉江市红湖建材厂内（廉江市糖厂左侧），注册资本100000元，经营范围为生产、销售：家用电器及配件。

海粤经营部成立于2012年12月20日，经营场所位于四川省成都市金牛区成华街18号成都城隍庙金粤电器城B46号，经营者为李加海。

一审法院认为：珠海双喜公司系第7673318号、第3565400号、第1688798号、第167108号注册商标的商标权利人，其注册商标专用权依法应受到保护。

一、关于廉江志威公司主张“”及“”系对涉案注册商标合法使用的抗辩是否成立的问题 《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

本案中，“”及“”中的“乔普”二字隐藏于红色灯笼图形中，与灯笼中的“福”或“囍”字重叠，且字体小于“红双喜”，其下的“QIAOPU”与“红双喜”下的“HONGSHUANGXI”分得较开，以普通消费者的注意力观察，“红双喜”文字更为显著醒目，故该标识属于以改变显著特征和拆分的方式使用“”注册商标。

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

案外人梁超杰虽然获得了第9789016号“”、第10431283号“”注册商标专用权，但上述商标核定使用范围均不包括电饭锅。

由于被诉侵权产品为电饭锅，不属于上述商标核定使用的范围，珠海双喜公司主张廉江志威公司超出核定范围使用注册商标，与其注册商标相近似，造成混淆。

因此，本案属于人民法院受理民事案件的范围。

廉江志威公司主张其在被诉侵权产品上使用“”及“”标识在相关权利人的授权范围内并且是对注册商标的使用，理由不能成立，本院不予采纳。

廉江志威公司还辩称，珠海双喜公司断章取义的截取了上述商标中的“红双喜”三个字，对廉江志威公司享有的商标进行了拆分使用。

一审法院认为，上述商标的注册时间晚于珠海双喜公司的涉案四个商标的注册时间，廉江志威公司也未举证证明珠海双喜公司的涉案四个商标处于无效状态，故对该辩称不予采纳。

二、关于使用“”及“”是否侵犯了珠海双喜公司注册商标专用权的问题 （一）关于被诉侵权产品是否与涉案注册商标核定使用的商品相同或类似 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商标法规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

该司法解释第十二条进一步明确：“人民法院依据商标法的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考”。

本案中，被诉侵权产品为电饭锅，与珠海双喜公司的第167108号注册商标核定使用的第11类商品“电饭锅”为同一种商品、与第7673318号注册商标核定使用的第11类商品“高压锅（电加压炊具）”属于类似商品。

虽然根据《类似商品和服务区分表》，第3565400号注册商标核定使用的第21类商品“非电压力锅（高压锅）”、第1688798号注册商标核定使用的第21类商品“压力锅”，与被诉侵权产品电饭锅分别属于不同商品类别，但《商标注册用商品和服务国际分类表》仅作为判断类似商品或服务的参考，判断的最终依据应以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。

电饭锅与非电压力锅（高压锅）、压力锅在用途、功能、面对的消费群体等方面有共同之处，足以使相关公众认为其存在特定联系，产生误认从而造成混淆，故属于类似商品。

（二）关于“”及“”是否与涉案注册商标近似 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

本案中，第7673318号、第167108号“”注册商标为经过一定艺术化处理的“双喜”文字，为商标中的显著部分；

“”及“”中的“乔普”二字隐藏于红色灯笼图形中，与灯笼中的“福”或“囍”字重叠，且字体小于“红双喜”，其下的“QIAOPU”与“红双喜”下的“HONGSHUANGXI”分得较开，以普通消费者的注意力观察，“红双喜”文字更为显著醒目。

将“双喜”与“红双喜”进行比较，被诉标识“红双喜”文字虽然在“双喜”两字之前增加了“红”字，但由于“双喜”多用于婚嫁等喜庆场合，而根据我国民俗，喜庆场合多用红色，易认读为“红双喜”，因此“红双喜”与“双喜”并无显著差异。

从文字含义来看，容易使消费者认为二者之间存在一定联系，应当认定构成近似。

第1688798号“”商标，“囍”是其主要部分，读音为“Xi”，但因其一般用于婚嫁场合，为区别于“喜”，一般公众习惯称之为“双喜”，下方英文词组标识为“DOUBLEHAPPINESS”也可以译为“双喜”，与“”及“”中“红双喜”在读音和含义上构成近似，容易使消费者混淆及误认。

第3565400号“双喜”是文字商标，与被诉侵权产品的标识“”及“”从含义来看，容易使消费者认为二者之间存在一定联系，应当认定构成近似。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。

被诉侵权电饭锅与第167108号注册商标核定使用的第11类商品“电饭锅”为同一种商品；

与第7673318号注册商标核定使用的第11类商品“高压锅（电加压炊具）”、第3565400号注册商标核定使用的第21类商品“非电力压力锅（高压锅）”、第1688798号注册商标核定使用的第21类商品“压力锅”属于类似商品。

被诉侵权标识“”及“”与珠海双喜公司的四个涉案商标均构成近似，因此，被诉侵权产品是侵犯注册商标专用权的产品。

三、关于海粤经营部和廉江志威公司的责任承担问题 《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害商标专用权的，应承担包括停止侵害、赔偿损失在内的侵权责任。

海粤经营部销售被诉侵权产品、廉江志威公司生产被诉侵权产品并在该产品上使用被诉侵权标识和销售被诉侵权产品的行为，侵犯了珠海双喜公司的注册商标专用权，应承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。

廉江志威公司辩称，珠海双喜公司没有证据证明在三年内使用过涉案商标，其在网站上对于产品的宣传不应视为生产、销售了相关产品，不应承担赔偿责任。

一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

（2016）成证内经字第3109号《公证书》附件显示，珠海双喜公司在电压力锅、电饭锅和电饭煲等产品上使用了涉案商标，使相关公众能够识别商品的来源，属于商标法意义上的使用行为，再结合珠海双喜公司提交的涉案商标享有知名度的证据，能够证明其在三年内使用了涉案商标。

廉江志威公司还辩称，其已停止生产并销毁被控侵权产品，但未提出相应证据予以证明。

综上，对廉江志威公司的上述辩称，不予采纳。

海粤经营部辩称，其已停止销售被控侵权产品，并提出合法来源抗辩，但未提交证据予以证明，因此，对其辩称不予采纳。

《中华人民共和国商标法》六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

在珠海双喜公司未能证明其侵权损失、廉江志威公司、海粤经营部侵权获利且无相关注册商标许可使用费参考的情况下，一审法院综合考虑廉江志威公司、海粤经营部侵权行为的性质及情节、商标的声誉、珠海双喜公司因制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定廉江志威公司赔偿珠海双喜公司经济损失及合理开支共计50000元，海粤经营部赔偿珠海双喜公司经济损失及合理开支共计8000元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款的规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初324号判决：一、廉江志威公司于判决生效之日起，立即停止在电饭锅上使用侵犯珠海双喜公司第7673318号、第167108号、第3565400号、第1688798号注册商标专用权的标识；

二、廉江志威公司于判决生效之日起，立即停止销售侵犯珠海双喜公司第7673318号、第167108号、第3565400号、第1688798号注册商标专用权的电饭锅；

三、海粤经营部于判决生效之日起，立即停止销售侵犯珠海双喜公司第7673318号、第167108号、第3565400号、第1688798号注册商标专用权的电饭锅；

四、廉江志威公司在判决生效之日起15日内，赔偿珠海双喜公司经济损失和合理开支共计50000元；

五、海粤经营部在判决生效之日起15日内，赔偿珠海双喜公司经济损失和合理开支共计8000元；

六、驳回珠海双喜公司的其他诉讼请求。

如廉江志威公司、海粤经营部未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费4450元，珠海双喜公司负担450元，廉江志威公司负担3000元，海粤经营部负担1000元。

本院二审期间，廉江志威公司围绕上诉请求提交了2组证据，即案外人王**的第21550813号“红双喜”《商标注册证》《商标转让证明》及《商标使用许可合同》，拟证明“红双喜”商标并不是珠海双喜公司所独有。

珠海双喜公司质证后认为，第21550813号“红双喜”注册商标已于2019年6月6日被宣告无效，《商标使用许可合同》是在一审判决之后签订的。

海粤经营部质证后认为，对廉江志威公司提交上述证据的三性无异议。

本院审查认为，第21550813号“红双喜”注册商标已于2019年6月6日被宣告无效，《商标使用许可合同》也是在一审判决之后签订的，故廉江志威公司二审提交的证据不能达到其不构成侵权的证明目的，本院不予采信。

本院对一审判决查明的案件事实，依法予以确认。

本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：一、廉江志威公司生产、销售被诉侵权产品是否构成侵权；

二、珠海双喜公司就其涉案注册商标是否存在三年未使用，廉江志威公司与海粤经营部是否应当承担相应的民事责任。

一、关于廉江志威公司生产、销售被诉侵权产品是否构成侵权的问题 《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

本案中，珠海双喜公司的第7673318号、第167108号“”注册商标为经过一定艺术化处理的“双喜”文字，为商标中的显著部分；

第1688798号“”商标，“囍”是其主要部分；

第3565400号“双喜”是文字商标。

被诉侵权商标“”及“”中的“乔普”二字，隐藏于红色灯笼图形中，与灯笼中的“福”或“囍”字重叠，且字体小于“红双喜”，其下的“QIAOPU”与“红双喜”下的“HONGSHUANGXI”分得较开，以普通消费者的注意力观察，“红双喜”文字更为显著醒目，故该标识属于以改变显著特征和拆分的方式使用“”注册商标。

将“双喜”与“红双喜”进行比较，被诉标识“红双喜”文字虽然在“双喜”两字之前增加了“红”字，但由于“双喜”多用于喜庆场合，根据我国民俗，喜庆场合多用红色，易认读为“红双喜”，因此“红双喜”与“双喜”并无显著差异，易使消费者认为二者之间存在一定联系，应当认定构成近似。

由于被诉侵权电饭锅与第167108号注册商标核定使用的第11类商品“电饭锅”为同一种商品，与第7673318号注册商标核定使用的第11类商品“高压锅（电加压炊具）”、第3565400号注册商标核定使用的第21类商品“非电力压力锅（高压锅）”、第1688798号注册商标核定使用的第21类商品“压力锅”为类似商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项关于“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权”的规定，廉江志威公司以改变显著特征和拆分的方式使用“”注册商标，易使消费者产生混淆和误认，故其行为侵犯了珠海双喜公司的注册商标专用权。

二、关于珠海双喜公司就其涉案注册商标是否存在三年未使用，廉江志威公司与海粤经营部是否应当承担相应的民事责任的问题 《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

本案一审诉讼中，珠海双喜公司提交证据证明：（2016）成证内经字第3109号《公证书》附件显示，珠海双喜公司在电压力锅、电饭锅和电饭煲等产品上使用了涉案商标，同时，在2010年至2017年期间，珠海双喜公司的“双喜”牌产品多次被评为广东省名牌产品，2014年其生产的压力锅产品上使用的第1688798号“”商标被认定为广东省著名商标，以及国家商标局于2014年11月6日作出的商标撤三字[2014]第Y001104号《关于第167108号“双喜”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》中载明，因珠海双喜公司提交了其在三年期间使用该注册商标的证据，决定对第167108号“双喜”注册商标不予撤销。

上述证据能够证明本案公证取证前三年内，珠海双喜公司实际使用了涉案注册商标，故廉江志威公司关于珠海双喜公司三年未使用涉案注册商标的上诉理由，不能成立。

在珠海双喜公司未能证明其侵权损失、廉江志威公司、海粤经营部侵权获利且无相关注册商标许可使用费参考的情况下，一审法院综合考虑廉江志威公司、海粤经营部侵权行为性质及情节、商标的声誉、珠海双喜公司因制止侵权行为的合理开支等因素，并根据相关法律规定，酌情确定廉江志威公司赔偿珠海双喜公司经济损失及合理开支共计50000元，海粤经营部赔偿珠海双喜公司经济损失及合理开支共计8000元，并无不当。

综上所述，廉江志威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1050元，由上诉人廉江市志威电器有限公司负担。

本判决为终审判决。