广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终1884号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。

被害单位马爹利股份有限公司。

上诉人（原审被告人）林炎，男，1972年10月27日出生，汉族，高中文化，广东省潮安县人，户籍所在地潮州市潮安区。

因涉嫌销售非法制造的注册商标标识罪于2017年4月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月1日被深圳市公安局龙岗分局逮捕，同年6月21日被深圳市公安局龙岗分局取保候审，同年7月3日被深圳市龙岗区人民检察院取保候审。

经深圳市龙岗区人民法院决定，于2019年5月10日被深圳市公安局龙岗分局逮捕。

现押于深圳市龙岗区看守所。

深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控林炎犯销售非法制造的注册商标标识罪一案，于2019年6月17日作出（2017）粤0307刑初3113号刑事判决。

宣判后，原审被告人林炎不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审讯上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。

深圳市龙岗区人民法院认定，第890628号注册商标的权利人系雅斯·埃内西有限公司，商标标识为“Ｈｅｎｎｅｓｓｙ”，核定使用商品为第33类，包括酒精饮料（啤酒除外）；

第244876号注册商标的权利人系马爹利股份有限公司，商标标识为“ＭＡＲＴＥＬＬ”，核定使用商品为第33类，包括酒精饮料,尤其是白兰地酒和法国产白兰地酒（截止）；

第1165565号注册商标的权利人系埃·雷米某丹有限公司，商标标识为“ＲＥＭＹ”，核定使用商品为第33类，包括含酒精的饮料（不包括啤酒）；

第1651561号注册商标的权利人系杰克丹尼尔持有人有限公司，商标标识为“ＪＡＣＫＤＡＮＩＥＬ’Ｓ”，核定使用商品为第33类，包括酒精饮料（啤酒除外），威士忌酒；

第3953220号注册商标的权利人系芝华士兄弟（美洲）有限公司，商标标识为“ＣＨＩＶＡＳ”，核定使用商品为第33类，包括含酒精饮料、葡萄酒、威士忌等；

第841291号注册商标的注册人系希瓦斯兄弟有限公司，后变更为芝华士控股（知识产权）有限公司，商标标识为“ＲＯＹＡＬＳＡＬＵＴＥ”，核定使用商品为第33类，包括酒精饮料（啤酒除外）；

第525723号注册商标的注册人系文·斯布瑞山托世有限公司，后变更为绝对有限公司，商标标识为“ＡＢＳＯＬＵＴ”，核定使用商品为第33类，包括酒；

第3220425号注册商标的权利人系联合多梅克白酒和葡萄酒有限公司，商标标识为“ＢＡＬＬＡＮＴＩＮＥ’Ｓ”，核定使用商品为第33类，包括威士忌（商品截止）；

第28112号注册商标的权利人系黛尔吉奥品牌有限公司，商标标识为“ＪＯＨＮＮＩＥＷＡＬＫＥＲ”，核定使用商品为第33类，包括酒（截止）；

第1077707号注册商标的权利人系黛尔吉奥品牌有限公司，商标标识为“红牌”，核定使用商品为第33类，包括威士忌酒等。

上述注册商标标识均在有效期内。

2016年3月开始，被告人林炎在未取得上述商标权利人许可的情况下，以深圳市龙岗区吉华街道上水径老围76号401室为窝点，通过从上家进货非法制造的注册商标标识再销售给下家的方式，从中赚取差价牟利。

2017年4月28日，民警根据举报在上述地点抓获被告人林炎，并在现场查获人头马、马爹利、轩尼诗等10种品牌的假冒注册商标标识共计86014件（其中包括杰克丹尼商标标识490张、轩尼诗商标标识23550张、人头马商标标识11744张、马爹利商标标识35281张、皇家礼炮商标标识1006张、红牌商标标识116张、黑牌商标标识4212张、芝华士商标标识7687张、百龄坛商标标识1358张、绝对商标标识570张）。

经上述商标权利人的授权方英国国际洋酒协会有限公司广州代表处认定，上述标识均为假冒其注册商标的标识。

上述事实，有经法庭质证的下列证据予以证实：物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、情况说明、现场勘验、检查笔录及照片等证据。

原判认为，被告人林炎无视国家法律，销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节特别严重，其行为已构成销售非法制造的注册商标标识罪。

公诉机关指控的罪名成立。

本案中，因涉案标识尚未售出，本案系犯罪未遂，依法对其予以从轻处罚。

关于被告人林炎提交的谅解书与授权书，因被害单位提交说明否认曾经授权他人向被告人出具谅解书，对该证据不予采纳，其所称获得被害单位谅解的辩护意见不符合事实，不予采纳。

辩护人关于被告人的商标标识未出售，系犯罪未遂的辩护意见，予以采纳。

公诉机关的量刑建议符合法律规定，亦予以采纳。

为维护国家的商标管理制度和他人注册商标的专用权，保护公民的合法权益不受侵犯，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第（二）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人林炎犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月10日起至2022年3月15日止。

折抵55天。

罚金应于判决生效之日起三个月内缴纳。

）二、随案移送的假冒杰克丹尼商标标识490张、轩尼诗商标标识23550张、人头马商标标识11744张、马爹利商标标识35281张、皇家礼炮商标标识1006张、红牌商标标识116张、黑牌商标标识4212张、芝华士商标标识7687张、百龄坛商标标识1358张、绝对商标标识570张，予以没收处理。

林炎上诉提出：公诉机关提供给一审法院的量刑建议书存在重大瑕疵。

上诉人被查获商标标识的数量为86014张，属于情节特别严重，正常量刑也就是3-4年，未遂依法可以从轻或者减轻处罚，上诉人是意图销售被查获，未曾造成损害，符合减轻的处罚标准，应该在三年以下量刑。

龙岗区法院之前有与上诉人类似案例都是在1-2年量刑，本案量刑明显过重，类似案件量刑差距过大，有失公平。

另外，罚金刑畸重，请求予以调整。

综上所述，请求二审法院依法改判。

二审查明，林炎多次供述，假洋酒标识每套卖两三元钱。

林炎于取保候审期间潜逃，于2019年5月10日被深圳市公安局龙岗分局逮捕。

原审认定其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百一十五条规定：伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十三条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（二）项规定：伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第（二）项规定：尚未销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识数量在三万件以上的，依照刑法第二百一十五条的规定，以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚。

上诉人林炎销售人头马、马爹利、轩尼诗等10种品牌的假冒注册商标标识共计86014件，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应以销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

因其未遂，按照《中华人民共和国刑法》第二十三条规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，原审依法对其予以从轻处罚，判处有期徒刑三年，并无不妥。

《中华人民共和国刑法》第五十二条规定：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定：对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

原审根据林炎销售假冒注册商标标识的数量以及其他犯罪情节，对林炎酌情判处罚金人民币十五万元适当。

林炎上诉所提原审量刑过重，罚金畸重，没有事实及法律依据，本院不予采信。

综上，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应予维持。

林炎上诉理由不成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　陈文全审判员　　骆丽莉审判员　　钟小凯二〇一九年八月五日书记员　　周素羽附：相关法律条文中华人民共和国刑事诉讼法第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。