广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终3378号上诉人（原审原告）：广州爱拓电子产品有限公司，住所地广东省广州市番禺区****************（部位：301）。

法定代表人：徐创坤，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：林嘉倩，广东国智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈浩纯，广东国智律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄兴，女，1987年5月7日出生，汉族，户籍所在地广东省广州市荔湾区**********。

委托诉讼代理人：陈超，广东卓信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黎杰豪，广东卓信律师事务所律师。

上诉人广州爱拓电子产品有限公司（以下简称爱拓公司）因与被上诉人黄兴侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初7167号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

爱拓公司上诉请求：1.撤销原审判决第二、三项；

2.改判被上诉人黄兴赔偿上诉人爱拓公司经济损失及合理费用600000元；

3.改判被上诉人黄兴以书面形式在广州市荔湾区********新亚洲国际电子数码城进行赔礼道歉；

4.由被上诉人黄兴承担本案一、二审全部诉讼费用。

事实和理由如下：一、一审法院对于被上诉人组装行为不属于生产行为的认定错误。

二、一审法院未依法确定赔偿数额，判决的赔偿数额明显偏低，既于法律相悖，也不符合党和国家大力保护知识产权的政策。

1.一审时，法院责令被上诉人黄兴提供侵权相关的账簿，但黄兴却拒不提供，按照商标法第六十三条的规定，法院可以参考权利人的主张判定赔偿数额。

2.从被上诉人黄兴与其中一个已知的供货商即“庄和锋”的微信聊天记录中的已知数据，即可推断出生产销售的侵权成品的数量及所获得的非法利益。

3.从被上诉人将档口从与上诉人相关正版产品销售处隔壁搬到商场其他楼层这一行为，也可以证明被上诉人的侵权行为主观恶意大，持续时间长、数量巨大。

4.上诉人为侵权的合理支出，不仅仅包括票据显示的30160元，还包括诸多无法直接用票据体现的付出，如前期调查的时间和人力成本、交通费等及因诉讼而产生的包括案件受理费、财产保全费、担保费、律师费、交通费等，一审法院确定的赔偿数额明显连合理费用都无法覆盖。

三、一审法院认为通过停止侵权和赔偿经济损失的措施足以消除不良影响的认定错误。

综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求支持上诉人爱拓公司的上诉请求。

黄兴辩称：一、我方的行为不属于生产行为，被控侵权产品只是外包装，我方只是委托生产（即购买）了外包装的纸皮，只是将内部的物品放进了外包装纸壳里并进行销售，我方认为这不是生产行为；

二、上诉人认为一审判赔数额偏低，我方认为一审法院是结合因侵权所得利益等因素而酌定的，上诉人的意见与一审的意见不一致；

三、上诉人只是根据我方的微信记录认定我方为此付出了77700元，该77700元不全是被控侵权产品的包装费用，上诉人没有证据证明我方每个被控侵权产品获利4.2元，上诉人的该主张只是其自行推断，我方不予认可；

四、上诉人提及我方转移了经营场所，由此认定我方侵权恶意，我方不予认可，另外更换场所是我方的民事权利，与本案无关；

五、上诉人提及的侵权合理支出，上诉人没有证据予以证明；

六、我方认为本案不是人身损害、名誉侵权案件，且我方的销售行为并没有对上诉人的商业信誉、商品声誉造成损害，故此我方认为一审法院认定准确。

爱拓公司向一审法院起诉请求：1.黄兴立即停止侵犯第11021750号“”注册商标专用权的行为；

2.黄兴赔偿经济损失及合理费用600000元；

3.黄兴以书面形式在广州市荔湾区********新亚洲国际电子数码城进行赔礼道歉；

4.本案诉讼费用由黄兴承担。

一审法院经审理查明，爱拓公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第11021750号“”商标，该商标核定使用的产品为第17类，包括：液晶屏幕保护贴膜、手机显示屏保护膜、保护机器零件用橡胶套、包装用橡胶袋等，注册有效期限自2013年10月14日至2023年10月13日。

爱拓公司向一审法院述称其有委托第三方生产带有上述注册商标的产品并进行销售，并为此举证了：1.广州市海珠区金望包装厂于2018年11月20日出具的《证明》和广州市海珠区金望包装厂的《营业执照》复印件。

其中，《证明》内容为：“广州市海珠区金望包装厂于2016-9-27开始接到广州爱拓电子产品有限公司的委托，生产《金刚铠甲大猩猩》的包装”。

爱拓公司并当庭出示了其委托第三方生产、销售的产品实物，该产品实物外包装正面下端显示有“”的商标标识,外包装侧面还粘贴有“原装正品”标贴。

2.淘宝网网页截图打印件，内容显示该网站上展示有有“爱触宝二代铠甲苹果6s手机全包套iphone7plus透明保护壳新款防摔”“爱触宝iphoneX紫光钢化膜苹果8plus抗蓝光I7手机防指纹玻璃膜6s”等商品，商品图片中显示上述商品外包装中均标识有“”，售价为28元至38元不等。

黄兴表示对上述网页截图打印件的真实性没有异议。

2018年8月23日，广东省广州市广州公证处公证员、工作人员与购买人MARWANADELSEDIKMANMOUD来到广州市荔湾区********新亚洲国际电子数码城2F127档口，MARWANADELSEDIKMANMOUD在该档口取得手机外壳包装盒样品一个并订购了同款的手机外壳包装盒300个，货款为人民币1650元整，MARWANADELSEDIKMANMOUD支付了订金人民币200元并取得单据及名片各一张。

随后，MARWANADELSEDIKMANMOUD将上述取得的样品、单据、名片交与公证人员保管。

该公证处公证员及工作人员于当天下午对上述样品、单据及名片进行了拍照，并将上述样品、单据及名片进行封存后交爱拓公司代理人林啸保管。

广东省广州市广州公证处对此出具了（2018）粤广广州第137875号《公证书》。

2018年8月27日，林啸通过中国农业银行账户622*************479向黄兴名下账号622*************218转账汇款1450元。

2018年8月29日，爱拓公司代理人林啸在广东省广州市广州公证处公证员和公作人员的现场监督下，在广东省广州市********越秀城市广场南塔10楼收取了货物一件（优速快递单号：900044717951）。

林啸收取上述货物后及时交给了公证员人员，随后，公证人员对上述收取的货物进行了拍照并用该公证处封条封存后交付给爱拓公司代理人林啸自行保管。

广东省广州市广州公证处对此出具了（2018）粤广广州第137876号《公证书》。

一审庭审中，经当庭拆开（2018）粤广广州第137875号《公证书》的封存实物，内有一张抬头为“瑞得”的单据、一张名片和一个手机外壳包装盒。

其中，抬头为“瑞得”的单据上载有“ADD:2F127Newaisa”“2018.8.23”“品名IOP大猩猩”“数量：300”“单价：5.5”“总值：1650”“TOTAL:1650RMB”“DBPOSIT:200RMB”“ABC:622848-00845-3395-2218NAME:黄兴（HuangXing）”；

名片上显示有“瑞得”“广州市荔湾区********新亚洲2F127”字样；

手机壳包装盒正面显示有“”图案和“”商标标识，手机壳包装盒背面显示“Allrightsreserved.DesignedbyGuangZhouITOPElectronicTechnologyCo.,Ltd”“外观设计专利号：201520427902.1”等字样。

当庭拆开（2018）粤广广州第137876号《公证书》的封存实物，内有300个同款手机外壳包装盒，该300个手机外壳包装盒外观与（2018）粤广广州第137875号《公证书》封存的手机外壳包装盒一致。

爱拓公司表示上述被控侵权产品不是由其或其授权许可的厂家生产销售的，并表示其除了就上述被控侵权产品中使用的“”标识提起本案侵害商标权诉讼外，还已分别就上述被控侵权产品中使用的“”图案和外观设计专利向一审法院和本院提起了著作权侵权诉讼[案号：（2018）粤0103民初第7166号]和侵害外观设计专利诉讼[案号：（2018）粤73民初3062号]。

一审庭审中，黄兴确认爱拓公司公证取证的上述店铺确系由其经营，案涉被控侵权产品确系其出售的，并确认其于2017年7月至10月在新亚洲国际电子数码城内经营的商铺与爱拓公司在该电子数码城内经营的商铺仅相隔两个商铺。

为证明案涉店铺的经营情况，黄兴向一审法院还提交了如下证据：1.《租赁合同》，合同载明：出租方为陈利，承租方为黄兴，经营场地位置为广州市荔湾区*******新亚洲国际电子数码城2楼127档，租赁期为2018年3月19日至2019年3月19日，月租金为27500元，合同签署日期为2018年3月13日。

2.案涉商铺的全景照片，显示拍摄时间为2018年7月19日，店内产品为各类手机外壳。

3.《解除租赁合同协议书》，协议载明：甲方（出租方）为陈利，乙方（承租方）为黄兴，甲、乙双方于2018年3月19日签订《商铺租赁合同》，乙方向甲方承租位于新亚洲国际数码城2F127号商铺。

甲、乙双方签订的租赁合同于2018年11月17日起解除，合同中双方的权利义务于租赁合同解除之日自行终止。

4.户口簿、黄定伦的身份证复印件，户口簿显示黄兴与黄定伦系父女关系。

5.黄定伦注册有第21664307号、19466139号、19466077号商标的《商标注册证》，黄兴主张其店内主要经营的系其父亲黄定伦拥有商标专用权的商品。

诉讼中，爱拓公司主张黄兴以生产、销售被控侵权产品的行为侵犯了第11021750号“”的注册商标专用权。

黄兴表示其确有销售被控侵权产品，但被控侵权产品不是其生产的，其是在接到订单后才向第三方订货，其一直是通过微信方式向微信号为ZHF086、昵称为海派包装的包装供应商订货的，故其销售涉案商品具有合法来源。

经向财付通支付科技有限公司查询，微信号ZHF086的实名认证姓名为“庄和锋”。

根据黄兴当庭出示其与微信号ZHF086的聊天记录显示，该微信聊天记录中首次出现与“大猩猩包装”有关内容的时间为2018年7月11日，内容为“大猩猩包装，我只做外面的纸皮，里面的内拖，胶合都不要，多少钱？

”，对方对此的语音回复内容为“我明天就算一下，今天下班了，我明天去排版才算”。

当日的微信聊天记录中还显示有“刚起来，数量告诉我”“只做外面的皮”“大概6000个”“上次做的牛，没有客户要了”“6000个价格贵了哦”“多少啊”“一块2”等内容，黄兴还在该段微信聊天过程中向对方发送了与本案被控侵权产品外观基本一致的图片。

2018年7月17日至2018年9月4日期间的微信聊天记录还显示有“我的大猩猩做好没有”“好了啦，大猩猩某，我还等着胶盒一万个一起送尼”“大醒醒先送，急用”“老板娘已经月底了，货款能安排一下吗？

”“账号拿来”“庄和锋622*************718农行，今天可以的吧”“还有47700元”等内容。

爱拓公司主张黄兴向包装厂家订货的行为是委托加工行为，黄兴向该包装厂家购买侵权产品后进行组装的加工行为亦属于生产行为。

对于本案诉请赔偿的金额，爱拓公司表示其因本案支出的合理费用包括诉讼费、诉讼保全费、诉讼担保费、公证费、购买被控侵权产品的费用、律师费等，并在本案和广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初第7166号案中共同举证了两张金额合计3720元的公证费发票和一张金额为3000元的诉保费《收款收据》等以佐证。

对于经济损失，爱拓公司表示由法院参考黄兴恶意侵权的情节、黄兴因侵权所获利益、原创品牌付出的开发成本等因素予以酌定。

本案诉讼过程中，爱拓公司向一审法院申请财产保全，并提供了担保。

一审法院依法于2018年10月12日作出民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结黄兴价值60万元的财产。

一审法院认为:爱拓公司作为第11021750号“”商标注册商标的所有人，依法享有该注册商标的商标专用权，该注册商标处于有效保护期内，依法受法律保护。

根据（2018）粤广广州第137875号《公证书》记载，广州市荔湾区********新亚洲国际电子数码城2F127档口内发生销售被控侵权产品的事实。

黄兴确认涉案被控侵权产品是由其出售，同时结合爱拓公司公证取证时取得的单据上所记载的内容，对黄兴销售被控侵权产品的事实予以确认。

综合黄兴与微信号ZHF086的微信聊天记录内容，难以证实涉案被控侵权产品系由黄兴委托该包装供应商进行生产，现有证据亦无反映黄兴有生产涉案被控侵权产品的能力或者有设立生产工场等情形，故关于爱拓公司主张涉案被控侵权产品系由黄兴生产或委托生产的主张，依据不足，不予采纳。

虽然黄兴与微信号ZHF086的微信聊天记录显示有“大猩猩包装，我只做外面的纸皮，里面的内拖，胶合都不要，多少钱？

”的内容，但从通识意义上理解，“生产”是指人们使用工具创造生产资料和生活资料，故关于爱拓公司主张黄兴对所涉“大猩猩包装”的“外面的纸皮”和“内拖”“胶合”等进行组装属生产行为的意见，不予采纳。

黄兴销售的被控侵权产品与爱拓公司第11021750号注册商标核定使用的商品为同一类别产品。

被控侵权产品上标有的“”标识与爱拓公司第11021750号注册商标构成相同或近似，易使相关公众对产品来源产生误认，故一审法院依法认定被控侵权产品是侵犯爱拓公司第11021750号注册商标专用权的产品。

本案中，爱拓公司举证的证据足以证实其确有使用涉案商标，黄兴主张爱拓公司未提供此前三年实际使用案涉注册商标的证据，缺乏事实依据，不予采纳。

黄兴虽提交了相关微信聊天记录以证明其销售的涉案被控侵权产品具有合法来源，但作为专业从事手机外壳类商品的经营者，黄兴应比一般消费者负有更高的注意义务，应当对其销售的涉案商品的来源和合法性履行更为严格的审查义务。

然而，黄兴并未举证证明其对涉案商品的来源和合法性履行了严格的审查义务，导致本案侵权行为的发生，其销售被控侵权产品的行为侵犯了爱拓公司第11021750号商标的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于爱拓公司要求黄兴以书面形式在新亚洲国际电子数码城进行赔礼道歉的请求，因赔礼道歉主要是侵犯人身权利的一种民事责任承担方式，爱拓公司未能提交证据证明涉案侵权行为给其商业声誉或产品信誉造成不良影响，且通过停止侵权和赔偿经济损失的措施，亦足以消除涉案侵权行为对爱拓公司造成的不良影响，故对该项诉请不予支持。

关于赔偿损失的数额。

鉴于爱拓公司未提供证据证明其因黄兴的侵权行为所遭受的实际损失或黄兴因侵权行为所获得的利益金额，一审法院无法按照计算权利人的损失或侵权人的获利的方式来确定侵权赔偿数额，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，黄兴侵权行为的性质及情节、黄兴的经营规模和经营时间、涉案产品的类型和价值、爱拓公司为制止侵权行为所支付费用的合理性和必要性，以及爱拓公司陈述的其已就涉案产品分别提起侵害著作权、商标权、外观设计专利诉讼等因素，酌情确定本案黄兴应当赔偿的数额（含经济损失及维权合理费用）为22000元。

综上，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定,对本案判决如下:一、黄兴自本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯广州爱拓电子产品有限公司第11021750号注册商标专用权的行为；

二、黄兴自本判决发生法律效力之日起七日内赔偿广州爱拓电子产品有限公司经济损失22000元（含维权合理费用）；

三、驳回广州爱拓电子产品有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费9800元，由广州爱拓电子产品有限公司负担9450元，黄兴负担350元。

诉讼保全费3520元，由广州爱拓电子产品有限公司负担3280元，黄兴负担240元。

上诉人爱拓公司认为一审判决有遗漏查明事实，具体为黄兴与微信号为“ZHF086”的聊天记录中，该包装供应商向黄兴提供了“黄小姐7月账单”的文件，一审法院要求黄兴提供相关材料，但是其未提供。

被上诉人黄兴对一审判决的事实部分无异议，认为其在一审庭审时已经出示了上述账单，但显示该文件已经被清理了，且其与供应商是通过微信交流，所以其才提供了微信聊天记录，且一审法院已经查看了与该包装供应商的全部微信聊天记录。

二审中，爱拓公司向本院提交二审民事委托代理合同书、网上银行电子回单、广东省增值税专用发票等新证据，证明其为主张权利，委托律师及支付律师费用12000元。

黄兴对上述爱拓公司在二审中提交的证据的真实性无异议，但对合法性、关联性不予认可，理由是：该委托代理合同是二审的，爱拓公司增加了诉讼请求，二审法院应不予受理。

黄兴在二审庭审后向本院作出书面陈述，其与包装供应商“庄和锋”微信聊天记录中提及的“大概6000个”系指“金刚铠甲大猩猩”外包装盒，因包装供应商“庄和锋”要求的最低订货数量为6000个，因此黄兴只能按照最低数量要求进行订购。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，爱拓公司第11021750号注册商标核定使用的商品为第17类：液晶屏幕保护贴膜；

手机显示屏保护膜；

非包装用粘胶纤维纸；

非包装用塑料膜；

保护机器零件用橡胶套；

有机玻璃；

窗户用防强光薄膜；

绝缘材料；

防水包装物；

包装用橡胶袋。

本院认为,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.黄兴的被诉侵权行为是否构成对爱拓公司注册商标专用权的侵犯；

2.一审法院判赔数额是否合理；

3.黄兴是否应承担赔礼道歉的民事责任。

关于黄兴的被诉侵权行为是否构成对爱拓公司注册商标专用权的侵犯的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”本院认为，本案中的被诉侵权产品系手机保护壳，与爱拓公司第11021750号注册商标核定使用的商品“手机显示屏保护膜”属于相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的商品，应当认定二者为类似商品。

被诉侵权产品外包装盒上标有的“”标识与爱拓公司第11021750号注册商标相同，易使相关公众对商品来源产生混淆，属于在类似商品上使用与爱拓公司注册商标相同的商标、容易导致混淆的行为，构成对爱拓公司第11021750号注册商标专用权的侵犯。

虽然黄兴主张本案被诉侵权产品手机保护壳的外包装系其从案外人“庄和锋”处购买，但该被诉侵权产品系由手机保护壳本身及其外包装共同组成，被诉侵权产品外包装系由案外人提供的事实并不影响对黄兴被诉侵权行为性质的认定。

综上，黄兴未经爱拓公司的许可，在被诉侵权产品的外包装上使用与爱拓公司第11021750号注册商标相同的标识并销售被诉侵权产品的行为，构成对爱拓公司注册商标专用权的侵犯。

关于一审判赔数额是否合理的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本院认为，虽然黄兴与案外人“庄和锋”的微信聊天记录中存在部分经营数据，但黄兴并非只对外销售被诉侵权产品，其店铺中还同时经营其他商品，包括其父黄定伦拥有注册商标专用权的商品，故上述微信聊天记录中的部分经营数据无法直接推断出黄兴的侵权获利。

鉴于爱拓公司未提供证据证明其因黄兴的侵权行为所遭受的实际损失或黄兴因侵权行为所获得的利益，本院综合考虑涉案注册商标的知名度，黄兴侵权行为的性质及情节、黄兴的经营规模和经营时间、涉案产品的类型和价值、爱拓公司为制止侵权行为所支付费用的合理性和必要性，酌情确定黄兴应当向爱拓公司赔偿经济损失及合理维权费用共计80000元。

关于黄兴是否应承担赔礼道歉的民事责任的问题。

爱拓公司未能提交证据证明被诉侵权行为给其商业声誉或产品信誉造成不良影响，且判决黄兴承担停止侵权和赔偿经济损失的民事责任，足以消除被诉侵权行为对爱拓公司造成的不良影响，故本院对爱拓公司该项上诉请求不予支持。

综上所述，爱拓公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初7167号民事判决第一项；

二、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初7167号民事判决第三项；

三、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初7167号民事判决第二项为：黄兴自本判决生效之日起十日内赔偿广州爱拓电子产品有限公司经济损失及合理维权费用共计80000元；

四、驳回广州爱拓电子产品有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费9800元，由广州爱拓电子产品有限公司负担8000元，黄兴负担1800元；

二审案件受理费9580元，由广州爱拓电子产品有限公司负担8000元，黄兴负担1580元。

诉讼保全费3520元，由广州爱拓电子产品有限公司负担3000元，黄兴负担520元。

本判决为终审判决。