河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终226号上诉人（原审被告）：河南奥美特铝业有限公司，住所地滑县四间房工业园区。

法定代表人：王俊平，董事长。

委托诉讼代理人：李红利，河南梅溪（郑州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：韩飞，男，1976年7月5日出生，汉族，住河南省太康县。

委托诉讼代理人：王录芳，河南梅溪（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东凤铝铝业有限公司，住所地佛山市南海区大沥凤池。

法定代表人：吴小源，董事长。

委托诉讼代理人：马式辉，上海创远律师事务所律师。

一审被告：扶沟县新大宇不锈钢铝材，经营地址扶沟县商务中心区（华福商贸城）。

经营者：王欣，男，1988年8月14日出生，汉族，住河南省周口市川汇区。

委托诉讼代理人：王录芳，河南梅溪（郑州）律师事务所律师。

上诉人河南奥美特铝业有限公司（以下简称奥美特公司）、韩飞因与被上诉人广东凤铝铝业有限公司(以下简称凤铝公司)、一审被告扶沟县新大宇不锈钢铝材（以下简称新大宇铝材）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫01民初4970号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人奥美特公司委托诉讼代理人李红利，上诉人韩飞、一审被告新大宇铝材共同委托诉讼代理人王录芳到庭参加诉讼，凤铝公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

奥美特公司上诉请求：撤销一审判决，改判奥美特公司不承担赔偿责任，本案一、二审诉讼费由凤铝公司承担。

事实与理由：1.奥美特公司是接受香港凤铝铝业有限公司（以下简称香港凤铝）委托加工生产有香港凤铝标识的铝材，香港凤铝是经合法注册的企业字号，其“XIANGGANGFENGLV”标识和凤铝公司注册商标“凤铝”和“凤铝FLENLU”有显著区别，不足以引起相关公众产生混淆和误认。

2.作为接受香港凤铝合法委托加工其产品的奥美特公司不具有商标侵权的主观故意，不应承担赔偿责任。

3.香港凤铝为奥美特出具《生产加工委托书》的时间是2017年6月1日，奥美特公司被滑县工商局查处的时间是2018年5月，数量为337.5公斤。

奥美特公司从事代加工的时间短、数量小，且面向低端客户群体，在涉案的三家工商局对香港凤铝铝材查处之时，滑县、柘城、扶沟地区没有凤铝公司的营业店与消费群体。

代工香港凤铝铝型材的奥美特公司与产品主要面向高端客户群体的凤铝公司之间不会出现竞争，亦不会造成凤铝公司损失，不应承担赔偿责任。

韩飞上诉请求：撤销一审判决，本案一、二审诉讼费由凤铝公司承担。

事实与理由：1.韩飞系从奥美特公司购进的带有香港凤铝标识的铝型材，不具有明知该铝型材属于侵权产品的故意，不应承担赔偿责任。

2.韩飞购进涉案商品数量少，获利较小，并且已经积极履行行政处罚并停止销售行为，无需承担赔偿责任。

凤铝公司二审未出庭亦未进行答辩。

凤铝公司向一审法院起诉请求：1.判令奥美特公司、新大宇铝材、韩飞立即停止侵犯凤铝公司注册商标专用权的行为，并销毁库存；

2.判令奥美特公司、新大宇铝材、韩飞在相关报纸上公开向凤铝公司就侵权行为消除影响，并拆除新大宇铝材位于华福商贸城凤铝字样店招（香港凤铝铝材字样）商业标识；

3.判令奥美特公司、新大宇铝材、韩飞赔偿凤铝公司经济损失人民币70万元；

4.判令奥美特公司、新大宇铝材、韩飞承担凤铝公司制止侵权的合理支出2万元；

5.本案诉讼费用由奥美特公司、新大宇铝材、韩飞承担。

一审法院认定事实：凤铝公司于2001年4月28日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第1561842号“”商标，核定使用商品为第6类“铝合金型材；

不锈钢型材；

窗用金属附件；

滑动门用金属小滑轮；

窗户金属器材；

窗用小滑轮”，经核准续展注册有效期至2021年4月27日。

凤铝公司于2010年7月7日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第7086188号“”文字商标，核定使用商品为第6类“不锈钢型材；

金属建筑构件；

铝塑板（以铝为主）；

金属窗；

金属门；

铝型材；

金属建筑材料；

金属板条；

金属结构；

金属门框”，注册有效期至2020年7月6日。

2008年，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字第01167号《关于第1970843号“凤铝”商标异议复审裁定书》，裁定书记载：依据查明事实可知，申请人（凤铝公司）自1995年开始在铝型材商品上使用“凤铝”文字商标，在被异议商标申请注册前，申请人第1561842号“”商标已经在铝型材商品上获得注册。

由于产品质量好，申请人“凤铝”铝型材历年来获得多项荣誉，在同行业中一直处于领先地位。

经过多年广泛的销售使用和大量的广告宣传，申请人使用在铝型材商品上的“凤铝”商标已经广为相关消费者所知晓，在被异议商标申请注册之前已具备驰名商标的知名度，依据商标法第十四条规定，申请人第1561842号“”商标可以认定为驰名商标。

2007年9月，国家质量监督检验检疫总局授予凤铝公司生产的凤铝FENGLU牌建筑用铝合金型材为：中国名牌产品，有效期自2007年9月至2010年9月。

中国有色金属加工工业协会于2012年开展了“中国建筑铝型材二十强企业”的评审工作，凤铝公司被评为“中国建筑铝型材二十强企业”第一名。

中国有色金属加工工业协会于2017年开展了“2017年（第三届）中国建筑铝型材二十强和中国铜板带材十强企业”的评审工作，凤铝公司被评为“中国建筑铝型材二十强企业”第一名。

2017年8月25日，因涉嫌销售侵权铝材，新大宇铝材被扶沟县工商行政管理局采取行政强制措施，就地封存其销售的香港凤铝生产的香港凤铝铝材双玻上方z80040型铝材48支（1.2公斤∕支），光企型铝材96支（1.2公斤∕支），上滑HL8001A型铝材40根（1.4公斤∕根），AL8007A型铝材232支（1.4公斤∕支），双玻下方z80050型铝材150支（1.2公斤∕支）。

根据扶沟县工商行政管理局拍摄的新大宇铝材店招照片，其店招显示“香港凤铝铝材新大宇不锈钢”字样。

2017年8月25日，柘城县工商行政管理局接到凤铝公司的投诉，到韩飞处进行现场检查，于2017年10月11日作出柘工商处字（2017）第178号行政处罚决定书《关于韩飞销售侵犯他人注册商标专用权的铝材的处罚决定》，责令停止违法行为，并处罚如下：1、没收侵权“香港凤铝”铝材1.5吨；

2、并处罚款5000元。

2018年5月9日，滑县工商行政管理局执法人员接凤铝公司举报投诉，到奥美特公司进行现场检查，在奥美特公司的生产车间发现标注为“香港凤铝铝材”标识的贴膜360盘，贴有“香港凤铝铝材”贴膜的铝型材337.5公斤，奥美特公司提供了香港凤铝委托其加工生产香港凤铝铝材的证明。

2018年6月7日，滑县工商行政管理局作出滑工商处字[2018]第217号行政处罚决定书《关于河南奥美特铝业有限公司生产销售侵犯“凤铝”注册商标专用权的铝型材的处罚决定》，责令奥美特公司立即停止侵权行为，并对其作出如下行政处罚：1、没收侵权“凤铝”牌铝型材337.5公斤，没收侵权标识360盘；

2、罚款10000元。

一审庭审中，奥美特公司承认新大宇铝材和韩飞经销过其公司产品，凤铝公司提供了其公司生产的贴膜与奥美特公司、新大宇铝材和韩飞被工商行政管理部门查处时所拍摄的侵权实物照片进行对比。

凤铝公司生产的贴膜显示：居中红色底色上印有白色较大字体“凤铝铝材”，其正下方印有“FENGLUALUMINIUM”，其左侧标注有“”及“?”，右侧白色贴膜上还印有“”“凤铝铝业”以及基地地址、网址、电话、传真等内容。

奥美特公司、新大宇铝材及韩飞被控侵权实物照片显示：侵权贴膜居中位置印有红色较大字体“香港凤铝铝材”字样，其正下方印有“XIANGGANGFENGLVALUMINIUMPROFILES”，右侧印有“香港凤铝”以及地址、电话、传真等内容。

2018年9月26日，上海创远律师事务所向凤铝公司出具律师费发票一张，金额为2万元。

2018年7月20日，阳光财产保险股份有限公司郑州中心支公司向凤铝公司出具诉讼财产保全责任保险发票一张，金额为1500元。

凤铝公司提交的火车票、住宿费等差旅费票据的金额合计为3082.5元。

一审法院另查明：凤铝公司成立于1990年12月18日，住所地为佛山市南海区大沥凤池，注册资本1200万元，经营范围包括生产、销售：铝合金型材、不锈钢型材、金属制品等。

奥美特公司成立于2013年1月15日，住所地为滑县四间房工业园区，注册资本1000万元，经营范围包括生产、销售铝合金挤压型材；

销售各种铝合金建筑型材等。

新大宇铝材系个体工商户，经营场所为扶沟县商务中心区（华福商贸城），成立于2016年3月23日，经营范围包括不锈钢门窗、铝材。

韩飞系个体工商户，经营场所为柘城县上海路南段，成立于2013年11月22日，经营范围为铝合金。

以上事实有凤铝公司提交的商标注册证公证书、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审裁定书、中国名牌产品证书公证书、中国有色金属加工工业协会证明、奥美特公司、新大宇铝材、韩飞现场查处照片、行政处罚材料、律师费发票、担保费发票、差旅费发票以及庭审笔录等证据材料在案佐证。

一审法院认为，凤铝公司依法获得第1561842号“”商标和第7086188号“”文字商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似是指被控侵权的商标与凤铝公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与凤铝公司注册商标的商品有特定的联系。

在本案中，第7086188号商标“”系文字商标，第1561842号商标“”为文字“凤铝”和字母“FLENLU”上下排列的组合商标，两个商标的主体部分均为“凤铝”文字，被控侵权产品上使用的“香港凤铝铝材”标识，其中“凤铝”两字与上述商标主体部分的“凤铝”文字字形相同，由于“香港凤铝铝材”的显著部分仍在于“凤铝”文字，即使添加前缀“香港”字样，但因“香港”系地名，以相关公众的一般注意力为标准，仍易使相关公众对其来源产生误认或认为其来源与上述商标产品有特定联系，构成商标近似。

凤铝公司系上述第7086188号“”、第1561842号“”注册商标专用权人，其注册商标专用权受法律保护。

未经凤铝公司许可，奥美特公司在其生产的相同商品铝型材上使用与上述注册商标构成近似的标识“香港凤铝铝材”，并对外销售，易造成相关公众产生其商品来源于上述注册商标的混淆或误认，因此，其生产、销售行为构成对凤铝公司注册商标专用权的侵犯。

同样，新大宇铝材和韩飞销售被诉侵权产品以及新大宇铝材在店招上使用“香港凤铝铝材”字样的行为，也构成了对凤铝公司注册商标专用权的侵犯。

奥美特公司辩称其生产销售被诉侵权产品是受香港凤铝的委托，故不属于侵犯凤铝公司注册商标专用权的行为。

对此，一审法院认为，根据滑县工商行政管理局作出的滑工商处字[2018]第217号《关于河南奥美特铝业有限公司生产销售侵犯“凤铝”注册商标专用权的铝型材的处罚决定》，经查询，香港凤铝股东董事王殿庆系奥美特公司股东，由于“凤铝”系列商标在铝型材行业内具有较高的知名度，王殿庆作为同业经营者，明知“凤铝”品牌的知名度，仍以“凤铝”为字号到香港注册公司，奥美特公司明知“凤铝”品牌的知名度，为追求公司效益，接受香港凤铝委托，加工生产‘香港凤铝铝材’，其行为明显有意误导相关公众产生其产品来源于上述注册商标的混淆或误认，其行为构成对凤铝公司注册商标专用权的侵犯。

新大宇铝材和韩飞经一审法院依法传唤拒不到庭参加诉讼，不仅是对法律及司法机关的藐视，还反映出其漠视他人知识产权、拒不悔过的主观心态，增加了法院查明事实的难度和公正裁判的司法成本。

因此，新大宇铝材和韩飞经合法传唤拒不到庭，不影响案件审理，由此产生的不利法律后果，应完全由其二人自行承担。

根据法律规定，奥美特公司、新大宇铝材、韩飞理应就上述侵权行为承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

故凤铝公司要求奥美特公司、新大宇铝材、韩飞停止侵权并赔偿损失的理由成立，一审法院予以支持。

因凤铝公司未举证证明奥美特公司、新大宇铝材、韩飞仍有库存侵权产品，故对凤铝公司要求销毁库存的诉讼请求，一审法院不予支持。

因凤铝公司未举证证明奥美特公司、新大宇铝材、韩飞的行为对其商誉造成侵犯，故对凤铝公司要求奥美特公司、新大宇铝材、韩飞在相关报纸上公开消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于凤铝公司要求拆除新大宇铝材店招（香港凤铝铝材字样）商业标识，考虑到涉案店招上显示有“凤铝”字样以外，还有其他内容，故一审法院认为停止使用“凤铝”字样即可停止侵权行为。

关于损失的赔偿。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

一审案件中，由于凤铝公司因奥美特公司、新大宇铝材、韩飞侵权所受到的损失数额或奥美特公司、新大宇铝材、韩飞因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院从案件的实际情况出发，综合考虑涉案商标尤其是涉案驰名商标的知名度和影响力，奥美特公司、新大宇铝材和韩飞侵权行为的性质、过错程度、情节、经营规模、经营时间、侵权产品的价格以及凤铝公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定奥美特公司的赔偿数额为30万元，新大宇铝材应对其中的2万元承担连带赔偿责任，韩飞应对其中的3万元承担连带赔偿责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第三款、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决，一、奥美特公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯凤铝公司第7086188号“”、第1561842号“”注册商标专用权的商品；

二、新大宇铝材于判决生效之日起立即停止销售侵犯凤铝公司第7086188号“”、第1561842号“”注册商标专用权的商品，并于判决生效之日起五日内在位于扶沟县商务中心区（华福商贸城）的经营场所店招上停止使用“凤铝”字样；

三、韩飞于判决生效之日起立即停止销售侵犯凤铝公司第7086188号“”、第1561842号“”注册商标专用权的商品；

四、奥美特公司于判决生效之日起十日内赔偿凤铝公司经济损失及合理费用30万元，新大宇铝材对其中2万元承担连带赔偿责任，韩飞对其中3万元承担连带赔偿责任；

五、驳回凤铝公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11000元，由凤铝公司负担5200元，奥美特公司负担4833元，新大宇铝材负担387元，韩飞负担580元。

本院除对一审法院查明的其他事实予以确认外，另查明：香港凤铝成立于2013年7月8日，注册资金港币1万元，王殿庆系该公司股东。

根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1.奥美特公司、韩飞是否侵犯凤铝公司注册商标专用权；

2.若构成侵权，奥美特公司、韩飞侵权责任应如何承担。

本院认为，关于奥美特公司、韩飞是否侵犯凤铝公司注册商标专用权的问题。

本案系侵害商标权纠纷，凤铝公司于1990年12月18日注册成立，其自1995年开始在铝型材商品上使用“凤铝”文字商标。

并分别于2001年4月28日、2010年7月7日经国家工商行政管理局商标局核准注册第1561842号“”商标和第7086188号“”文字商标。

因此，凤铝公司为上述两个注册商标专用权人，其注册商标专用权应受法律保护。

2013年1月15日注册成立的奥美特公司经营范围包括生产销售铝合金挤压型材和各种铝合金建筑型材等，其生产销售的“香港凤铝铝材”与凤铝公司涉案的注册商标商品系同一种商品。

凤铝公司的第1561842号“”商标为“凤铝”文字和字母“FLENLU”上下排列的组合商标，第7086188号商标“”系文字商标。

经比对，凤铝公司的以上两个商标中“凤铝”是主要识别部分和称呼部分。

奥美特公司生产销售的被控侵权产品使用的“香港凤铝铝材”标识中前面的“香港”二字为地名，“凤铝”两字与凤铝公司注册商标主要识别部分“凤铝”文字相同，容易导致相关公众混淆误认。

故奥美特公司在同一种商品上使用与凤铝公司注册商标相同的标识，未经商标权人凤铝公司许可，侵犯了凤铝公司的商标专用权。

奥美特公司认为其加工生产的铝材与凤铝公司有显著区别，不足以引起混淆和误认的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于奥美特公司主张的其作为接受合法委托加工香港凤铝产品的生产商不具有商标侵权的主观故意，不应承担赔偿责任的上诉理由。

凤铝公司成立于1990年，自1995年以来一直生产销售铝合金型材并获得多项荣誉，其享有注册商标专用权的第1561842号“”商标还被认定为驰名商标，奥美特公司作为2013年1月15日成立并生产销售各种铝合金建筑材料型材等的企业，应该知道“凤铝”系列商标在铝型材行业内具有较高知名度，尤其是在“”商标被认定为驰名商标的情况下其接受委托应该尽到合理的注意义务，其没有尽到合理的注意义务，主观上存在过错，对于奥美特公司因接受委托从事生产销售因而不构成侵权的上诉理由亦不成立，本院不予支持。

商标经核准注册后，注册商标即可以在全国范围内获得法律保护，而不仅仅限于实际消费的群体范围，因此奥美特公司上诉称其消费的群体不同，没有给凤铝公司造成损失，不构成侵权，不应承担赔偿责任的理由亦不能成立。

本案涉案注册商标经过凤铝公司多年的经营,已在铝型材行业内具有较高的知名度和显著性。

韩飞作为铝型材的销售商，自2013年起即开始专门从事铝型材销售业务,其应具备识别商品及商标真伪的能力，但其在进货时并未尽到合理的注意义务,销售被诉侵权商品的行为，构成侵犯凤铝公司注册商标专用权。

虽然韩飞已经被柘城县工商行政管理局进行过行政处罚,但韩飞作为民事侵权人在受到行政处罚后,并不能以此免除其应承担的民事责任，故一审判决认定韩飞构成侵权，应承担民事赔偿责任并无不当。

关于奥美特公司、韩飞侵权责任如何承担的问题。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002]32号)第十六条第二款规定,人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，奥美特公司和韩飞侵害凤铝公司的商标专用权，在凤铝公司因奥美特公司、新大宇铝材、韩飞侵权所受到的损失数额或奥美特公司、韩飞因侵权所获得的利益均难以确定的情况下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，奥美特公司、韩飞侵权行为的性质、过错程度、情节、经营规模、经营时间、侵权产品的价格以及凤铝公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定奥美特公司的赔偿数额为30万元，韩飞对其中的3万元承担连带赔偿责任，符合法律规定，并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

奥美特公司、韩飞的上诉请求不能成立，应予驳回；

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6350元，由河南奥美特铝业有限公司负担5800元，韩飞负担550元。

本判决为终审判决。