河南省高级人民法院民 事 裁 定 书(2019)豫知民终49号上诉人（原审被告）：司洪卫，男，1973年7月20日出生，汉族，住河北省衡水市景县。
委托诉讼代理人：赵建刚，北京市法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾学杰，北京市法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：霍立军，男，1969年4月3日出生，汉族，住河北省衡水市景县。
委托诉讼代理人：董金国，男，1966年8月24日出生，汉族，住河北省石家庄市新华区，系石家庄新世纪专利商标事务所有限公司专利代理人。
上诉人司洪卫因与被上诉人霍立军侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）（2018）豫01民初432号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2019年4月10日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。
司洪卫及其委托诉讼代理人贾学杰，霍立军的委托诉讼代理人董金国到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
司洪卫上诉请求：撤销原审判决，改判驳回霍立军的全部诉讼请求，诉讼费用由霍立军负担。
事实与理由：1.涉案专利的设计内容在其申请日前已公开，属于现有设计，司洪卫生产销售的被诉产品不构成侵权。
中国嘉德国际拍卖有限公司在嘉德四季第48期拍卖会玉器工艺品专场拍卖中的一件掐丝珐琅五音钟，公开了与涉案专利同样的外观设计。
2.被诉产品在涉案专利申请日前已经开始生产销售，享有优先权，司洪卫仍然可以在原有范围内继续实施。
司洪卫于2016年7月15日在微信朋友圈中将涉案专利公开，构成专利法意义上的公开。
霍立军答辩称，一、网上拍卖的时间无法确定，且拍卖网上显示的图片是平面图，无法和本外观设计专利进行整体比对；
二、司洪卫微信朋友圈公开的图片，不是专利法意义上的公开，朋友圈具有私密属性，并非任何社会公众都能随意获得。
综上，请求驳回上诉，维持原判。
霍立军向一审法院起诉请求判令司洪卫：1.立即停止侵权行为，并赔偿经济损失20万元；
2.消除影响，公开赔礼道歉；
3.承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年5月31日，霍立军向国家知识产权局申请了名称为“钟表（龙头象腿）”的外观设计专利，授权公告日为2017年10月24日，专利号为：ＺＬ20173021××××.1。
霍立军按时交纳专利年费，专利有效。
2019年1月7日，中华人民共和国国家知识产权局作出第38378号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持ＺＬ20173021××××.1专利权有效。
河北省石家庄市国信公证处出具的（2017）冀石国证民字第6232号公证书显示：申请人石家庄新世纪专利商标事务所有限公司的法定代表人董金国到该公证处称，该公司受霍立军的全权委托，对在市场上存在涉嫌侵犯其外观设计专利（专利号为：ＺＬ20173021××××.8、ＺＬ20173021××××.1）的商品进行证据保全。
2017年11月21日上午11时整，董金国、公证员耿某、公证处工作人员齐维来到河南省南阳市镇平县石佛市新民路11号门口标有“古典钟表”的店铺内，在耿某、齐维的监督下，董金国以普通消费者的身份向一位自称姓司的店铺工作人员购买了“象腿表”和“双龙钟表”各一个，对现场悬挂的营业执照进行了拍照，并现场取得《销货清单》两张及印有“司洪卫”的名片一张，耿某现场拍照四张。
2017年11月22日上午8时30分耿某、齐维、董金国一同返回公证处，耿某与齐维对董金国购买的上述商品及现场取得的物品进行了拍照、封存及复印（取得照片14张），封存物及票据、名片原件由申请人取走保存。
所拍摄照片附于公证书后。
所购物品由霍立军于诉讼中提交法庭。
原审法院认为，霍立军经国家知识产权局授权依法获得名称为“钟表（龙头象腿）”专利号为ＺＬ20173021××××.1的外观设计专利，并在专利有效期内按时交纳了年费，应受法律保护。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
本案中，经当庭对公证购买物拆封，被控侵权产品与原告涉案外观设计专利产品二者均为钟表，属于相同种类的产品。
将该被控侵权产品与原告涉案专利证书中的外观设计图片进行比对，两者的主要相同点在于：钟表体由设置在中部的钟表玻璃框箱，设置在钟表玻璃框箱上端的皇冠帽以及设置在钟表玻璃框箱下端的底座构成，底座四个支柱为大象形状，钟表玻璃框箱内设置有单个园钟表盘以及和在园钟表盘连接下坠的钟摆。
钟表体顶部为带有一圈密集装饰柱及二圈栏杆围绕构成“皇冠帽”状顶帽，顶帽上端设有雄狮，钟表盘悬挂在一个四周带有玻璃框的框箱内，钟表盘位于玻璃框中央部位，位置后移，底座设有景泰蓝装饰花纹图案，玻璃箱体四个立柱为女神雕像。
两者不同之处在于：显示时间的数字不同，霍立军涉案专利为阿拉伯数字，被控侵权产品为罗马数字；
表盘图案不同；
钟摆不同，霍立军涉案专利为圆形钟摆，被控侵权产品为竖条状；
皇冠上的围栏不同，霍立军涉案专利为密集状，被控侵权产品稀疏。
这些细微区别以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力从外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权产品设计落入了霍立军涉案外观设计专利权的保护范围，侵犯了霍立军的外观设计专利权。
故霍立军要求司洪卫停止侵权并赔偿损失的诉讼请求成立，该院予以支持。
关于霍立军主张的要求判令司洪卫消除影响，公开赔礼道歉的诉讼请求，因霍立军没有提供其精神受到损害的相关证据，因此，该院不予支持。
关于司洪卫辩称被控侵权产品属于现有设计的意见，司洪卫向国家知识产权局专利复审委员会提交了证明涉案专利属于现有设计的经公证的网上钟表照片、公证的微信、网上的放大图片和霍立军专利图片等证据，专利复审委员会未采纳上述证据，维持霍立军涉案专利的有效。
故该意见不能成立，该院不予采纳。
关于司洪卫辩称依法享有先用权的意见，司洪卫向法庭提交了两张日期分别为2017年5月21日和2017年6月18日的《销货清单》各一张，清单上仅显示“双龙日月”、“象腿表”“双龙（旧）”及数量、单价等信息，未显示购货单位，也没有相关图片以证明其销售的钟表和涉案外观设计专利（双狮铸铜）相似或相同，且其中一张清单的日期在霍立军专利申请日之后。
司洪卫提供的河北丰县雕塑工艺品销售有限公司的为司洪卫加工过铸铜样品双龙表件、象腿表件的证明及各种钟表零件图，因无法与涉案外观设计专利的图片或者照片进行比对，不能确定在涉案专利申请日以前司洪卫已经开始生产销售与霍立军相同或相似的产品，故该意见不能成立，该院不予采纳。
关于赔偿损失的数额。
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
本案中，因霍立军没有提供其因司洪卫侵权所受到的损失或司洪卫因侵权所获得利益的证据，亦无专利许可使用费可供参考。
该院综合考虑涉案专利的类别和价值、司洪卫侵权行为的情节和后果，司洪卫的生产、经营规模、主观过错程度、霍立军为制止侵权行为支付的包含律师费、公证费等合理开支因素，酌定司洪卫赔偿损失共计5万元。
综上，一审法院判决：一、司洪卫立即停止侵犯霍立军名称为“钟表（龙头象腿）”专利号为ＺＬ20173021××××.1的外观设计专利权的行为；
二、司洪卫于该判决生效之日起十日内赔偿霍立军经济损失共计5万元；
三、驳回霍立军的其他诉讼请求。
如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，由司洪卫负担3000元，霍立军负担1300元。
本院除对原审判决查明的事实予以确认外，另查明：2019年3月5日，请求人司洪卫向国家知识产权局提出无效宣告请求，请求宣告201730214112.1号专利无效。
2019年7月10日，国家知识产权局作出第41007号无效宣告请求审查决定，宣告201730214112.1号专利权全部无效。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
专利法第四十七条第一款规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二条第一款规定，权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。
本案诉讼过程中，2019年3月5日，请求人司洪卫向国家知识产权局提出无效宣告请求，请求宣告201730214112.1号专利无效。
2019年7月10日，国家知识产权局作出第41007号无效宣告请求审查决定，宣告201730214112.1号专利权全部无效。
霍立军主张其是201730214112.1号专利的专利权人，并据此主张司洪卫侵犯其该专利权。
现霍立军据以起诉之专利权已被国家知识产权局宣告全部无效。
根据专利法第四十七条第一款规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在，故本案霍立军已丧失提起诉讼的权利，与本案不再有直接利害关系，并非本案适格权利主体。
因此，霍立军的起诉不符合法律规定的条件，应予以驳回。
若国家知识产权局宣告涉案专利权全部无效的决定在行政诉讼程序中被判决撤销，霍立军可在行政判决生效后另行起诉。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初432号民事判决；
二、驳回霍立军的起诉。
一审案件受理费4300元，退回给霍立军；
司洪卫预交的二审案件受理费1050元，予以退还。
本裁定为终审裁定。