湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终282号上诉人（原审原告）：迅达科技集团股份有限公司，住所地湘潭市高新区迅达大道迅达科技园。

法定代表人：伍奕，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谭惠，湖南肃天律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：株洲市荷塘区文青食品商店，住所地株洲市荷塘区红旗路白云市场。

经营者：胡文青，男，汉族，1962年12月9日出生，住湖南省常宁市。

委托诉讼代理人：李卫兵，湖南弘一（株洲）律师事务所律师。

上诉人迅达科技集团股份有限公司(以下简称迅达公司)与上诉人株洲市荷塘区文青食品商店（以下简称文青商店）侵害商标权纠纷一案，均不服湖南省株洲市中级人民法院（2019）湘02民初56号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

迅达公司的委托诉讼代理人谭惠、文青商店的经营者胡文青及其委托诉讼代理人李卫兵到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

迅达公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判文青商店赔偿迅达公司经济损失21360元（包含合理维权开支）；

2.本案诉讼费由文青商店承担。

事实与理由：1.一审判决金额不足以支付迅达公司为维权而支出的费用；

2.文青商店销售的侵权产品存在安全隐患，给迅达公司的品牌形象和商业信誉造成了不良影响；

3.相同类似的案件是判决20000元左右的赔偿额。

文青商店辩称，1.在株洲地区没有发生过安全事故，迅达公司没有证据证明文青商店销售的是伪劣产品；

2.迅达公司所主张的律师费在行业里不可能有这么高。

文青商店上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判文青商店不承担赔偿责任；

2.本案诉讼费由迅达公司承担。

事实与理由：1.文青商店销售时给迅达公司开具的销售单型号为115号，迅达公司庭审中提交的型号为5128号，故被诉侵权产品不是我方销售的；

2.迅达公司知假买假，违背了诚信原则；

3.迅达公司隐形取证，公证证据不合法。

迅达公司辩称，1.迅达公司的公证取证程序符合法律规定，在文青商店无相反证据的情况下，公证书应当予以采信；

2.文青商店销售侵权产品，应当承担侵权责任。

迅达公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令文青商店立即停止侵犯迅达公司注册商标专用权的行为，销毁库存侵权产品；

2.判令文青商店赔偿迅达公司经济损失50000元；

3.判令文青商店承担迅达公司为制止侵权行为所支付的合理开支11365元；

4.判令文青商店承担本案全部诉讼费用。

一审法院经审理查明，迅达公司系从事厨具研发、制造高新技术企业，主要产品包括各类燃气灶具、燃气热水器等产品。

第1223533号、第1223529号商标注册人均为湖南迅达集团湘潭新产品开发研究所，核定使用商品类别为第11类，注册有效期限自1998年11月14日至2008年11月13日，后续展至2018年11月13日止。

2008年6月16日，上述商标经核准变更注册人为迅达公司。

第384993号商标注册人为湖南迅达集团湘潭新产品开发研究所，注册有效期限自1990年7月10日至2000年7月9日，2008年6月16日经核准变更注册人为迅达公司，后经续展至2020年7月9日。

迅达公司产品先后获得“中国轻工业优秀产品奖”、“湖南名牌产品称号”、“国家质量检测合格产品”、“中国名牌产品”等多项荣誉证书。

其中第1223533号注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

上述注册商标在行业内具有一定知名度和美誉度。

2018年10月9日，湖南省湘潭市湘潭公证处公证人员与迅达公司的委托代理人及协助维权人员来到湖南省株洲市荷塘区入口附近的一家标有“文青百货商店”等字样招牌的商店，维权人员通过微信付款方式在该店以60元人民币购买了一台“迅达”字样的燃气灶，并获得收据一张。

公证人员对该涉案商品予以拆包、封存，湖南省湘潭市湘潭公证处依法对上述行为进行了拍照和公证，并作出（2018）湘潭潭证内民字第6061号《公证书》。

庭审中，一审法院组织对上述公证封存的涉案产品进行比对。

经比对，涉案侵权产品为迅达燃气灶，与迅达公司注册的第1223532号、第1223533号、第384993号商标核定使用商品范围第11类“煤气灶、厨房炉灶”为同一类别。

该产品的外包装正面突出使用了“迅达”，涉案产品正面突出使用了“迅达及图”且没有熄火保护装置。

另查明，文青商店成立于2009年7月20日，系经营预包装食品、散装食品、乳制品、烟草制品、日用百货零售的个体工商户。

一审法院认为，迅达公司依法取得了第1223532号、第1223533号、第1223529号、第384993号注册商标专用权，且在注册有效期内，依法受法律保护。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

涉案侵权产品迅达燃气灶与迅达公司核准注册的第1223532号、第1223533号、第384993号商标核定使用商品范围为同一类别。

涉案产品的外包装及产品本身突出使用的“迅达”文字、图形、拼音与迅达公司核准注册的第1223532号、第1223533号、第384993号商标构成近似，足以使一般消费者对商品来源产生误认。

根据《商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，文青商店的销售行为已经侵犯了迅达公司的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于本案侵权赔偿数额如何确定。

迅达公司为证明其为制止侵权而支付的维权费用，向一审法院提交了购买侵权产品60元票据及800元公证费发票。

同时迅达公司为制止本案侵权行为委托了诉讼代理人提起诉讼，并提供了《商标维权诉讼代理合同》予以证明，对于该委托诉讼的合理费用，一审法院依法酌情考虑。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

基于迅达公司的实际损失、文青商店的侵权获利和注册商标许可使用费均难以确定，一审法院依法对本案实行定额赔偿。

综合考虑涉案商标的知名度、侵权情节、侵权商品的危害性、主观过错以及迅达公司为制止侵权支出的合理费用等因素，依法酌情确定文青商店应承担赔偿数额为11000元（含本案维权合理费用），对迅达公司超过此数额的赔偿请求，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决如下：一、株洲市荷塘区文青食品商店于本判决生效之日起立即停止销售侵犯迅达科技集团股份有限公司注册商标专用权的商品；

二、株洲市荷塘区文青食品商店于本判决生效之日起十日内赔偿迅达科技集团股份有限公司经济损失11000元（包含合理维权开支）；

三、驳回迅达科技集团股份有限公司其他诉讼请求。

案件受理费1334元，由迅达科技集团股份有限公司承担734元，株洲市荷塘区文青食品商店承担600元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

对一审法院认定的事实，本院经审查予以确认。

本院认为，根据原卷材料、庭审情况、诉辩意见，本案二审的争议焦点为：（一）迅达公司的公证取证过程是否合法；

（二）一审所判赔偿数额是否合理。

（一）迅达公司的公证取证过程是否合法。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。

本案中，文青商店主张迅达公司隐秘公证不合法，对此本院认为，未告知公证目的的公证符合证据公证保全的基本规律。

为保证公证取证的成功性，公证人员某2能尽量避免在公证现场暴露公证取证目的，且该公证行为并未给被诉侵权人带来负担和损害。

故文青商店该项上诉请求无事实和法律根据，不予支持。

文青商店还主张其未销售被诉侵权产品，不构成商标侵权。

本院认为，涉案公证书详细记载了购买被诉侵权产品的全过程，公证书上有公证员的签字和湘潭公证处的公章，文青商店出具的销售单与被诉侵权产品在公证员的监督下同时封存于一个包装中，一审庭审中已经确认公证封存完好并当庭拆开比对，且无证据证明“115灶”特指某一型号。

因此，结合公证打印照片、付款凭证等情况，即便销售单据上书写的品名与被诉侵权产品有出入,根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定,也足以认定被诉侵权产品系文青商店销售。

综上，在文青商店未能提供相反证据推翻涉案公证书的情况下，可以认定本案公证程序合法，涉案公证书具有证据效力，文青商店的该项上诉请求无事实和法律依据，不予支持。

（二）一审所判赔偿数额是否合理。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，迅达公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。

通过综合考虑以下因素：1.涉案商标的知名度；

2.被诉侵权产品系关系生命安全的燃气灶；

3.迅达公司系批量维权，维权成本相对较低，本案事实相对清楚，取证程序简单，开庭时间集中，律师所付出的劳动量相对较小，对于律师代理费只应支持一部分，故一审判决酌情确定的赔偿数额并无不当，应予维持。

综上，迅达公司和文青商店的上诉请求均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费75元，由迅达科技集团股份有限公司负担35元，株洲市荷塘区文青食品商店负担40元。

本判决为终审判决。