广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤知民终465号上诉人（原审被告）：东莞家乐福商业有限公司，住所地广东省东莞市东城区东城大道世纪广场2-3层。

法定代表人：余正友，该公司董事长。

委托诉讼代理人：武奎元，广东晟典（龙岗）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王文佳，广东晟典律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：东莞家乐福商业有限公司鸿福店，住所地广东省东莞市南城区鸿福路80号新豪园广场一、二、三层。

负责人：杨华。

委托诉讼代理人：武奎元，广东晟典（龙岗）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王文佳，广东晟典律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市龙华区大浪街道浪口社区英泰工业区E区E栋厂房一层至四层、D栋一层、三层。

法定代表人：刘向东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高剑锋，广东启盟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张媛媛，广东启盟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中山市云腾摄影器材有限公司，住所地广东省中山市坦洲镇前进二路221号一、二层。

法定代表人：李桂平，该公司执行董事。

上诉人东莞家乐福商业有限公司（以下简称家乐福公司）、东莞家乐福商业有限公司鸿福店（以下简称家乐福鸿福店）因与被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）、中山市云腾摄影器材有限公司（以下简称云腾公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初2743号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

家乐福公司、家乐福鸿福店上诉请求：1.撤销一审判决第三项内容，或者将本案发回重审；

2.判令源德盛公司、云腾公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：一、一审中，家乐福公司、家乐福鸿福店不仅提交了一审判决第六页中所列的4项证据，而且于2017年12月28日向一审法院提交了由东莞金捷电线电缆有限公司（以下简称金捷公司）出具的补充证据《情况说明》，并于2018年1月10日依据一审法院的要求向其邮寄了该份《情况说明》的原件，但是该证据并未在一审判决中得到体现，一审法院对该证据未进行任何认定和处理。

现有证据足以证明家乐福公司、家乐福鸿福店销售的涉案产品具有合法来源，一审法院遗漏重要证据，导致事实认定错误。

二、家乐福公司、家乐福鸿福店销售的涉案产品具有合法来源，根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，家乐福公司、家乐福鸿福店不应当承担任何赔偿责任，一审判决适用法律错误。

源德盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，应予维持。

家乐福公司、家乐福鸿福店的合法来源抗辩不成立。

一、家乐福公司、家乐福鸿福店提交的购销合同和商品情况不包括涉案产品。

二、家乐福公司、家乐福鸿福店提交的送货单并无原件，且该送货单所列的商品品名规格与涉案产品不一致。

三、源德盛公司对家乐福公司、家乐福鸿福店在一审庭后提交的情况说明的真实性、关联性不予认可。

该证据与家乐福公司、家乐福鸿福店提交的送货单内容不一致，送货单内列明的品名规格没有244525855011的商品编码，源德盛公司有理由认为该证据系家乐福公司、家乐福鸿福店在庭后要求案外人补充出具的、与其送货单自相矛盾的证据。

云腾公司未到庭，亦未发表答辩意见。

源德盛公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.家乐福公司、家乐福鸿福店立即停止销售侵犯源德盛公司专利号为ＺＬ20142052××××.0、名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利权产品；

2.云腾公司立即停止制造、销售侵犯源德盛公司的专利号为ＺＬ20142052××××.0、名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利权的产品的行为；

3.家乐福公司、云腾公司赔偿源德盛公司经济损失、维权费用合计1000000元；

4.本案诉讼费用全部由家乐福公司、云腾公司负担。

一审法院认定事实：2014年9月11日，李正良向国家知识产权局申请名称为“一种一体式自拍装置”，专利号为ＺＬ20142052××××.0的实用新型专利，并于2015年1月21日获得公告授权，专利权人为源德盛公司，至今持续合法有效。

该专利（以下简称涉案专利）权利要求为：1.一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

2.根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

2015年1月23日，源德盛公司就“一种一体式自拍装置”全部权利要求向国家知识产权局提出检索报告申请，国家知识产权局于2015年2月11日作出《实用新型专利权评价报告》专利权评价意见如下：权利要求1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，权利要求2-13具备专利法第二十二条第二款、第三款规定的新颖性和创造性。

广东省东莞市东莞公证处于2016年12月20日作出（2016）粤莞东莞第048102号公证书显示，2016年12月13日，源德盛公司委托代理人高剑锋至该公证处申请办理保全证据公证。

同日，公证员张某和公证人员随同高剑锋到位于东莞市××城区鸿福路招牌显示为“家乐福”的商城（该商铺摆放有营业执照，营业执照显示该企业名称为东莞家乐福商业有限公司鸿福店），高剑锋购买了阿波罗自拍杆Z07-7及云腾自拍杆808各一件，取得家乐福签购单、发票、小票各二张。

一审法院当庭拆封封存实物，被诉侵权产品包装上有“YUNTENG”商标，标明制造商为云腾公司并标有其公司地址，源德盛公司主张保护范围为权利要求2，对于被诉侵权产品云腾自拍杆808，源德盛公司发表比对意见如下：涉案专利与被诉侵权产品的相同点在于：1.两者均属于一体式自拍装置，包括伸缩杆及夹持装置两个部分；

2.夹持装置均包括载物台及可拉伸的夹紧机构；

3.夹持装置均是一体化转动，与伸缩杆的顶端相连；

4.载物台上均有一缺口；

5.夹紧装置均设有一与所诉缺口位置相对应的折弯部；

6.伸缩杆折叠后都可以容置于所诉缺口及折弯部。

综上所述，构成相同侵权。

家乐福公司和家乐福鸿福店不发表比对意见，请求法院判断。

云腾公司确认被诉侵权产品包装上“YUNTENG”标识为其公司所有，其认可源德盛公司的比对意见，被诉侵权产品落入涉案专利保护范围。

家乐福公司、家乐福鸿福店为支持其主张的合法来源抗辩，向一审法院提交相关证据，拟证明被诉侵权产品来源于金捷公司，具体情况如下：1.家乐福公司与金捷公司于2016年9月1日签订《合作销售合同》，约定本合同供应商为金捷公司，根据本合同在商店内销售的供应商的商品清单本合同附件1（“商品”），该商品清单可以由供应商和商业公司在达成一致后通过各种可能的形式进行确认、更新。

每次将商品运送到商店时，供应商应当向商业公司提供一份进货单，详细列明运至商店销售的商品品种与数量。

该合同附件1的《商品清单》列明阿波罗入耳式运动耳麦、阿波罗无线鼠标等商品种类，但不包括源德盛公司指控的被诉侵权产品。

2．《送货单》的复印件，显示客户名称为家乐福（东莞鸿福店），送货日期2016年5月12日，品名规格为2445258112019自拍杆阿波罗自拍杆云腾808，数量4。

3．《授权书》复印件，证明金捷公司为云腾公司经销商，载明金捷公司为云腾公司旗下品牌YUNTENG云腾广东地区品牌经销商，有效期限2016年3月1日至2016年12月31日。

4．《授权书》复印件，显示国内家乐福超市为云腾公司旗下品牌YUNTENG云腾国内品牌经销商，有效期限2016年3月1日至2016年12月31日。

源德盛公司、云腾公司对上述2-4证据的真实性、合法性、关联性不予确认。

云腾公司对于被诉侵权产品提出现有技术抗辩，并向一审法院提交专利号为ＺＬ20091014××××.2发明专利及专利号为ＺＬ20142004××××.9实用新型专利文件作为比对文件。

其中，ＺＬ20091014××××.2号专利申请日为2009年5月15日，授权公告日为2011年4月27日。

ＺＬ20142004××××.9号专利申请日为2014年1月24日，授权公告日为2014年8月27日。

云腾公司称ＺＬ20091014××××.2公开了一种伸缩杆上方有一个云台的结构，ＺＬ20142004××××.9公开了一种夹持装置，上述文献对于涉案专利构成现有技术。

源德盛公司认为，云腾公司提交ＺＬ20091014××××.2专利技术是拍摄脚架，与涉案专利手持式自拍杆不是同类东西，对比专利技术权利要求1中描述盘圈式锁紧装置、多根拉筋、卡圈以及锁紧盖等结构，涉案专利均没有。

ＺＬ20142004××××.9专利技术方案中无缺口设计，而涉案专利有缺口设计，对应有折弯部。

故均不属于现有技术。

源德盛公司主张为维权支付合理费用，并向一审法院提供了广东省东莞市东莞公证处开具的金额为500元的公证费发票。

源德盛公司（甲方）与东莞市启明律师事务所（乙方）签订《诉讼代理合同》，约定甲方发现有第三方（东莞地区为主）生产、销售、许诺销售被代理人“一种一体式自拍装置”（专利号为ＺＬ201420582××××.0）的实用新型专利侵权纠纷案件，委托乙方为相关案件的诉讼和执行代理人，甲方应付律师服务费为每案基础收费8000元。

但源德盛公司并未提供支付律师费的凭证及发票等。

另查明，云腾公司的经营范围为生产、加工：摄影三脚架、塑胶制品、五金制品、模具；

技术、货物进出口。

一审法院认为，源德盛公司作为涉案实用新型专利的专利权人，其享有的实用新型专利权应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，否则要承担相应的民事责任。

本案争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

二、家乐福公司、家乐福鸿福店合法来源抗辩是否成立；

三、云腾公司现有技术抗辩是否成立；

四、家乐福公司、家乐福鸿福店、云腾公司承担民事责任问题；

五、损害赔偿数额确定。

一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围本案中，两者都是一体式自拍装置，都包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，装置的载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，被诉侵权产品的自拍装置采用的技术方案包含涉案专利权利要求2所记载的全部技术特征，构成相同侵权，被诉侵权产品落入涉案专利权利要求的2的保护范围。

二、家乐福公司、家乐福鸿福店合法来源抗辩是否成立依照《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

关于家乐福公司、家乐福鸿福店合法来源抗辩是否成立，一审法院认为，家乐福公司与金捷公司签订的购销合同内约定的商品清单中并不包括涉案的被诉侵权产品，而家乐福公司所提供的金捷公司出具的《送货单》并无原件，源德盛公司对其真实性、合法性不予认可，家乐福公司、家乐福鸿福店也未提交任何符合交易习惯的付款凭证，证明其已支付购买被诉侵权产品的合理对价，故家乐福公司、家乐福鸿福店的证据不足以证明其合法来源抗辩主张，一审法院对于家乐福公司、家乐福鸿福店的合法来源抗辩不予支持。

三、云腾公司现有技术抗辩是否成立本案中，云腾公司提交专利号为ＺＬ20091014××××.2发明专利及专利号为ＺＬ20142004××××.9实用新型专利文件作为比对文件。

其中，ＺＬ20091014××××.2号专利授权公告日为2011年4月27日。

ＺＬ20142004××××.9号专利授权公告日为2014年8月27日，授权公告日均早于涉案专利申请日，根据上述法律规定，可以作为现有技术抗辩的对比文件。

专利号为ＺＬ20091014××××.2对比文件拍摄脚架，由支撑架组件及位于顶部的可折叠的云台组件组成，但是未公开在装置的载物台上设有缺口，所述夹紧机构设有一与所诉缺口位置相对应的折弯部，所诉伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

被诉侵权产品与对比文献的相应技术特征不相同也不等同，根据《中华人民共和国专利法》第二十二条规定，云腾公司该项现有技术的抗辩理由不能成立。

同理，ＺＬ20142004××××.9实用新型专利为一种手柄式的拍摄遥控装置，被诉侵权产品与对比文献的相应技术特征不相同也不等同，故云腾公司该项现有技术的抗辩理由不能成立。

四、家乐福公司、家乐福鸿福店、云腾公司承担民事责任问题源德盛公司在家乐福鸿福店公证购买被诉侵权产品，一审法院据此认定家乐福鸿福店存在销售被诉侵权产品的行为。

家乐福公司通过配送至其各分店方式销售被诉侵权产品，其庭审中亦明确确认存在通过配货向各个分店的销售行为，一审法院认定家乐福公司存在销售被诉侵权产品的行为。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，家乐福公司、家乐福鸿福店未经权利人许可实施了销售被诉侵权产品的行为已经构成了专利侵权，应该承担相应的民事责任。

源德盛公司主张家乐福公司、家乐福鸿福店停止销售被诉侵权产品行为，家乐福公司赔偿经济损失的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。

被诉侵权产品包装盒上明确标示有云腾公司名称、地址及注册商标，且云腾公司经营范围制造摄影三脚架、塑胶制品、五金制品等，其具有制造能力，一审法院据此认定云腾公司存在制造被诉侵权产品的行为。

云腾公司虽然否认存在制造行为，但对于被诉侵权产品包装上的制造者指向，并不能提供反证证据，应当承担举证不能的法律后果。

云腾公司未经权利人许可实施了制造被诉侵权产品的行为已经构成了侵权，应该承担相应的民事责任。

源德盛公司主张云腾公司停止制造被诉侵权产品行为，赔偿经济损失的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院也依法予以支持。

对于源德盛公司指控云腾公司存在销售被诉侵权产品的行为，但并未提供相应的证据证明销售行为的存在，故对于源德盛公司的该项诉讼，一审法院依法不予支持。

五、损害赔偿数额确定本案中，各方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失、侵权入侵权获利或可供参考的产品许可使用费等，源德盛公司主张本案适用法定赔偿，符合法律规定，一审法院依法予以准许。

考虑涉案专利为实用新型类型，家乐福公司及家乐福鸿福店存在销售行为，云腾公司存在制造行为，以及源德盛公司在本案中为制止侵权行为所支付合理开支等方面因素，根据《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第六十五条规定，一审法院酌情判定家乐福公司赔偿源德盛公司经济损失20000元（已含源德盛公司维权合理费用支出），云腾公司赔偿源德盛公司经济损失40000元（已含源德盛公司维权合理费用支出）。

综上所述，源德盛公司向家乐福公司、家乐福鸿福店和云腾公司主张权利的诉讼请求部分有理，一审法院依法予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：一、家乐福公司、家乐福鸿福店自判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害源德盛公司专利号为ＺＬ20142052××××.0、名称为“一种一体式自拍装置”实用新型专利权的被诉侵权产品的行为；

二、云腾公司自判决发生法律效力之日起立即停止制造侵害源德盛公司专利号为ＺＬ20142052××××.0、名称为“一种一体式自拍装置”实用新型专利权的被诉侵权产品的行为；

三、家乐福公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿源德盛公司经济损失合计20000元（含合理费用）；

四、云腾公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿源德盛公司经济损失合计40000元（含合理费用）；

五、驳回源德盛公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由源德盛公司负担5500元，家乐福公司负担2800元，云腾公司负担5500元（源德盛公司同意家乐福公司、云腾公司径付）。

本院二审期间，双方当事人均未向法院提交新证据。

经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，一审法院于2017年12月13日公开开庭审理本案时，当事人明确表示所有证据已出示并质证完毕。

2017年12月28日，家乐福公司、家乐福鸿福店向一审法院提供了金捷公司出具的《情况说明》，主要内容为：本案所涉商品“YUNTENG808自拍杆”（商品编码2445258105011）系由金捷公司向深圳市乐源时代科技有限公司（以下简称乐源公司）购买后供货给家乐福公司。

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。

综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：家乐福公司、家乐福鸿福店的合法来源抗辩是否成立。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，当事人在人民法院确定的举证期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长；

当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

本案中，从家乐福公司、家乐福鸿福店提供的上述证据表面看，金捷公司称本案被诉侵权产品是由其向乐源公司购买后供货给家乐福公司的，可见金捷公司的供货行为发生在源德盛公司进行证据保全之前，远早于一审庭审的时间，因此金捷公司出具的《情况说明》不属于举证期限届满后才形成的新证据。

家乐福公司、家乐福鸿福店在一审庭审时明确表示所有证据已出示并质证完毕，并没有向一审法院申请延长举证期限，其庭后提供上述《情况说明》时也没有对其逾期提供该证据作出合理说明。

另外，《情况说明》属于证人证言，金捷公司未到庭作证，也没有提供其向乐源公司采购有关货物的任何证据；

家乐福公司、家乐福鸿福店也并未提交金捷公司及乐源公司的相关主体信息（如工商登记信息、营业执照等）。

因此，金捷公司出具的《情况说明》的真实性、合法性无法核实，该证据不能作为认定案件事实的依据。

故一审法院对家乐福公司、家乐福鸿福店提供的该证据不予采纳，并无不当。

根据一审查明的事实，家乐福公司与金捷公司签订的购销合同中所约定的商品清单并没有包括本案被诉侵权产品在内；

家乐福公司所提供的金捷公司出具的《送货单》并无原件，云腾公司对其真实性、合法性不予认可；

家乐福公司、家乐福鸿福店也未提交任何符合交易习惯的付款凭证，证明其已支付购买被诉侵权产品的合理对价。

因此上述商品清单与《送货单》均无法证明家乐福公司、家乐福鸿福店向源德盛公司采购了本案被诉侵权产品，其合法来源抗辩主张不能成立，一审法院对于家乐福公司、家乐福鸿福店的合法来源抗辩不予支持，并无不当。

综上所述，家乐福公司、家乐福鸿福店的上诉请求不成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由东莞家乐福商业有限公司、东莞家乐福商业有限公司鸿福店负担。

本判决为终审判决。