文书内容广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终8664号上诉人（原审被告）：张文善，男，1992年6月2日出生，汉族，住江苏省丰县，委托诉讼代理人：于成智，广东深信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：OPPO广东移动通信有限公司（曾用名：广东欧珀移动通信有限公司），住所地：广东省东莞市长安镇乌沙海滨路18号。

法定代表人：金乐亲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘井，广东品安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：龙翠婵，广东品安律师事务所律师。

上诉人张文善因与被上诉人OPPO广东移动通信有限公司（以下简称OPPO公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初2891号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2018年2月24日，OPPO公司向一审法院提起诉讼，请求判令张文善：一、立即停止侵犯OPPO公司第4571222号、第10535258号、第12653193号“”注册商标专用权；

二、赔偿OPPO公司经济损失共计100000元；

三、赔偿OPPO公司合理开支共计11453.1元（包括公证费1400元、公证样品购买费53.1元、律师费10000元）;四、承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：第4571222号“”、第10535258号“”、第12653193号“”注册商标的注册人均为OPPO公司，核定使用商品均为第9类。

其中第4571222号“”注册商标的核定使用范围包括了头戴耳机、耳塞机等；

第10535258号“”注册商标的核定使用范围包括了移动充电电源、手机支架、头戴耳机、耳塞机等；

第12653193号“”注册商标的核定使用范围包括了移动充电电源等。

前述注册商标均处于商标有效期限内。

2017年5月26日，OPPO公司的委托代理人黄烨烨在广东省韶州公证处公证员邓某与公证人员朱某的监督下，利用公证处计算机，登录www.taobao.com网站，进入名为“银凯科技”的店铺（掌柜：银凯科技88，支付宝个人认证时间为2015年9月5日），并购买了“OPPOR9s手机大礼包VIVOX9礼品套装华为oppo促销礼物礼盒”四套（订单总额为93.7元），其中一套为OPPO套餐3、另一套为OPPO蓝牙套装。

购买后形成的订单信息显示：收货地址为“黄先生86-134××××8561，广东省浈江区风采街道西提北路3号大院”，卖家真实姓名为“张文善”。

广东省韶州公证处对上述过程出具了（2017）粤韶韶州第5292号公证书。

2017年5月31日，在广东省韶州公证处公证员邓某与公证人员朱某的监督下，OPPO公司的委托代理人黄烨烨在公证处收到“申通快递”送来包裹一件（快递单号：888744767480），经现场查验该包裹外包装未发现异常，黄烨烨对该包裹拍照后打开，再对包裹中的物品进行拍照，拍照完毕后对包裹进行了封存。

后黄烨烨利用公证处计算机，登录www.taobao.com网站，找到上述包裹的物流信息并保存截屏结果。

广东省韶州公证处对上述过程出具了（2017）粤韶韶州第5293号公证书。

一审庭审中，一审法院当庭开启公证封存物进行比对，内为两个小纸箱（均封存完好）、一个被拆开过的申通快递包装盒。

申通快递包装盒上载明的快递单号为888744767480。

小纸箱其中一个注明“vivo”字样，另一个注明“oppo”字样，拆封“oppo”字样的纸箱，内为两盒套装，其中一盒内有移动电源一个（含白色数据线一条）、一盒内有蓝牙耳机一个（含白色数据线一条），移动电源及蓝牙耳机分别有单独外包装盒，此外，两盒套装内有自拍杆一个、U型支架一个和蓝色灯带一条，其中移动电源、蓝牙耳机及蓝牙耳机的外包装盒、U型支架上均印有“oppo”标识（详见附图）。

2017年5月31日，OPPO公司出具一份《鉴定报告》，鉴定结论为前述移动电源及蓝牙耳机并非OPPO公司生产的产品。

一审法院根据OPPO公司申请依法向浙江淘宝网络有限公司、支付宝（中国）网络技术有限公司调查取证，调取的经营者信息显示“银凯科技88”的实名认证人为张文善。

在调取到的2015年9月5日至2018年4月21日期间的交易记录中对带有“oppo”或“OPPO”字样、交易状态为“交易成功”“交易成功结束”“结算成功”OPPOR9s手机大礼包VIVOX9礼品套装华为oppo促销礼品礼盒”等，无法辨别销售的具体商品是否为侵犯OPPO公司案涉注册商标专用权的产品。

OPPO公司主张张文善经营的淘宝店铺所销售的商品侵犯了其案涉注册商标专用权，并主张其为制止张文善侵权而支出了公证费、公证样品购买费和律师费。

其中，OPPO公司提交的号码为15737527、金额为1400元的公证费发票对应（2017）粤韶韶州第5292号及（2017）粤韶韶州第5293号公证书，该两份公证书同时亦被OPPO公司作为（2018）粤1972民初2883号案件的证据提交。

OPPO公司主张其为本案支出律师费10000元，但没有提交证据证明。

张文善确认其是淘宝店铺“银凯科技”的登记经营者，但主张该店铺的实际经营者为其远方亲戚黄蒙蒙。

为此，张文善提交了主张系其与黄蒙蒙的通话录音刻录光盘及文本作为证据。

在录音中，张文善表明其身份，但通话对象并未表示或承认其是黄蒙蒙；

张文善表示其将淘宝账号借给通话对象是为了让通话对象“好好做生意”，但通话对象给张文善添麻烦，张文善为此已聘请律师，并要求律师费以及案件的法律后果由通话对象承担，通话对象对张文善的陈述予以认可。

但张文善没有提交该通话录音的原始载体供法庭及OPPO公司核对，亦没有提交证据证明该录音中的通话对象为黄蒙蒙。

OPPO公司对该通话录音刻录光盘及文本不予确认。

另查明，OPPO公司还提供了网页资料显示其对“”商标的产品进行了大量的广告宣传。

第4571222号“”注册商标曾于2011年12月21日在商品××电话××为广东省著名商标，并在2012年被国家工商行政管理总局商标局在商标异议案件中认定为在手提电话、数字音乐播放器上属驰名商标。

以上事实，有OPPO公司和张文善提交的前述证据、一审法院依OPPO公司申请向淘宝公司、支付宝公司调取的证据以及本案一审庭审笔录等附卷为证。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款的规定，OPPO公司是第4571222号“”、第10535258号“”、第12653193号“”商标的注册人，在商标注册有效期限内，OPPO公司依法享有的商标专用权受法律保护。

在没有相反证据足以推翻的情况下，案涉（2017）粤韶韶州第5292号公证书及（2017）粤韶韶州第5293号公证书合法有效，一审法院依法予以采信。

根据该些公证书载明内容，可以证明淘宝店铺“银凯科技”（掌柜“银凯科技88”）销售了被控侵权产品。

被控侵权产品中的移动电源与OPPO公司第10535258号“”、第12653193号“”注册商标核定使用的商品属于同一类，被控侵权产品中的蓝牙耳机与OPPO公司第4571222号“”、第10535258号“”注册商标核定使用的商品属于同一类，被控侵权产品中的手机支架与OPPO公司第10535258号“”注册商标核定使用的商品属于同一类。

在隔离对比下，前述被控侵权产品上使用的“oppo”标识与OPPO公司前述“”注册商标在字母构成、整体形状上、读音上基本相同，足以让相关公众对产品的来源产生混淆或误认，故被控侵权产品中的移动电源依法应认定为侵害OPPO公司第10535258号“”、第12653193号“”注册商标专用权的产品，被控侵权产品中的蓝牙耳机依法应认定为侵害OPPO公司第4571222号“”、第10535258号“”注册商标专用权的产品，被控侵权产品中的手机支架依法应认定为侵害OPPO公司第10535258号“”注册商标专用权的产品。

张文善是涉案淘宝店铺“银凯科技”登记的经营者。

虽然张文善提交了通话录音刻录光盘及文本用于证明该淘宝店铺的实际经营者是案外人黄蒙蒙，但张文善既不能提交该通话录音的原始载体，亦不能举证证明该通话录音的通话对象是黄蒙蒙，在张文善没有提交其他证据佐证的情况下，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四项的规定，仅凭该通话录音刻录光盘及文本不足以认定张文善主张的事实，张文善对此应承担举证不能的不利后果，一审法院对张文善该主张依法不予采信。

张文善开设的淘宝店铺“银凯科技”销售涉案移动电源、蓝牙耳机、手机支架的行为侵犯了OPPO公司涉案注册商标专用权，张文善作为该店的经营者，对此应承担停止侵害、赔偿损失的责任。

至于赔偿数额问题，OPPO公司虽然申请一审法院调取了涉案淘宝店铺“银凯科技”的交易记录，但交易记录难以辨别所销售的具体商品是否为侵犯OPPO公司涉案注册商标专用权的产品，OPPO公司亦未进一步举证证明其因侵权所受损失或张文善因侵权所获收益，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，一审法院综合考虑下列因素：1.OPPO公司涉案注册商标知名度较高；

2.张文善侵权行为的性质为销售；

3.张文善在淘宝网站上销售的为移动电源、蓝牙耳机和手机支架，销售单价不高；

4.OPPO公司为制止侵权行为的必要合理开支等因素，酌情判令张文善赔偿OPPO公司经济损失及合理开支26000元。

对于OPPO公司超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述,依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四项的规定，判决：一、张文善立即停止侵犯广东OPPO移动通信有限公司享有的第4571222号“”、第10535258号“”、第12653193号“”注册商标专用权的行为；

二、限张文善于判决发生法律效力之日起三日内赔偿OPPO广东移动通信有限公司经济损失及合理开支共计26000元；

三、驳回OPPO广东移动通信有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2529元，由OPPO广东移动通信有限公司负担1939元，张文善负担590元。

上诉人张文善不服一审判决，向本院提起上诉称：一、涉案店铺的实际经营者并非张文善，而是张文善的远亲黄蒙蒙。

张文善对黄蒙蒙实际经营情况并不知情，对黄蒙蒙经营产品是否侵害OPPO公司商标权更是无法确认，亦未从中收取任何报酬。

即使黄蒙蒙的经营行为侵害了OPPO公司商标权，也应由实际经营人黄蒙蒙承担责任，张文善既无侵害商标权的主观故意，也无实际的侵权行为，不应承担责任。

二、《鉴定报告》系OPPO公司单方违法制作，且对鉴定过程没有任何说明与描述，该份《鉴定报告》不能作为认定张文善存在侵害商标权事实的依据。

三、一审判赔金额过高。

1.根据一审法院调取的交易记录，即使按50%的利润计算，张文善的实际所得也只有3560元。

2.OPPO公司未及时通知张文善停止销售涉案产品，对其损失的扩大具有过错。

综上，张文善上诉请求：1.撤销（2018）粤1972民初2891号民事判决，改判驳回OPPO公司的全部诉讼请求；

2.OPPO公司承担本案一、二审诉讼费用。

OPPO公司在法定期间内未向本院提交书面答辩意见。

双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。

一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

根据各方当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：一、张文善应否承担侵权责任以及赔偿金额是否合理；

二、鉴定意见应否采纳。

对此，本院分析如下：关于焦点一。

（2017）粤韶韶州第5292号、5293号公证书对案涉被控侵权网店“银凯科技”的经营信息及侵权产品的收货过程进行了公证，订单信息显示卖家真实姓名为“张文善”。

且一审法院经调查取证，调取的经营者信息显示“银凯科技88”的实名认证人为张文善，张文善亦确认其是淘宝店铺“银凯科技”的登记经营者。

张文善上诉主张黄蒙蒙为案涉网店的实际经营者，但其一审提交的通话录音未出示原始载体，录音内容未能显示录音对象即为黄蒙蒙，一审未予采纳该通话录音符合法律规定。

综上，在卷证据形成完整证据链，足以证明张文善经营的“银凯科技”销售了被控侵权产品，张文善依法应承担赔偿责任。

至于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

本案中，在OPPO公司提供的证据难以确定其因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费的情况下，一审结合案涉注册商标的知名度、侵权行为性质以及合理维权支出等因素，判令张文善赔偿OPPO公司经济损失及合理开支共计26000元并无不当，本院予以维持。

关于焦点二。

OPPO公司作为案涉注册商标的权利人，具有鉴别商标真伪的能力及权利，且张文善对商标真伪鉴定提出异议，但并未提交证据证明其经许可使用案涉注册商标，故张文善上诉依据不足，本院不予采信。

综上所述，上诉人张文善的上诉请求不成立，本院不予支持。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及前述援引法律条文之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费450元，由上诉人张文善负担（已预交）。

本判决为终审判决。