贵州省遵义市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔03刑初77号公诉机关贵州省遵义市人民检察院。
被告人黄某某，男，1999年2月18日出生，汉族，大学在校学生，户籍所在地贵州省遵义市播州区，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2019年3月5日被仁怀市公安局刑事拘留；
经仁怀市人民检察院批准，于2019年4月11日被仁怀市公安局执行逮捕。
现羁押于仁怀市看守所。
辩护人李良国，贵州山一律师事务所律师。
辩护人陈尧，贵州山一（仁怀）律师事务所律师。
贵州省遵义市人民检察院以遵检公诉刑诉[2019]268号起诉书指控被告人黄某某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年7月9日向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，于2019年7月25日公开开庭审理了本案。
贵州省遵义市人民检察院指派检察员杨腾燕出庭支持公诉。
被告人黄某某及其辩护人李良国到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
公诉机关指控：2019年2月14日左右，被害人罗某通过微信联系犯罪嫌疑人黄某某购买贵州茅台酒，二人商议以1700元一瓶的价格交易30件贵州茅台酒后，罗某向黄某某支付了10万元定金。
随后，黄某某与林某2商议，黄某某以8万元的价格从林某2处购买20件假冒贵州茅台酒，并由林某2负责发货给罗某。
林某2通过空运将20件假冒贵州茅台酒发往北京，被害人罗某收到酒后发现是假冒贵州茅台酒，遂向仁怀市公安局报案。
经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，黄某某销售给罗某的20件贵州茅台酒不是该公司生产或包装出品。
公诉机关认为，被告人黄某某明知是假冒注册商标的商品而销售给他人，销售金额达204000元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。
被告人黄某某对公诉机关指控的犯罪事实与罪名无异议。
辩护人提出如下辩护意见：黄某某主观恶性相对较小，犯罪情节较轻，社会危害性较小，且被他人诱导，归案后态度良好，其所在学校也认为其表现良好，符合缓刑条件，建议量刑在6个月以上，且适用缓刑。
经审理查明，2019年2月14日左右，被害人罗某通过微信联系黄某某购买贵州茅台酒，二人商议以每瓶1700元的价格交易30件贵州茅台酒后，罗某向黄某某预付了10万元。
随后，黄某某与林某2商议，黄某某以8万元的价格从林某2处购买20件假冒贵州茅台酒，并由林某2负责发货给罗某。
林某2通过空运将20件假冒贵州茅台酒发往北京，罗某收到酒后发现是假冒贵州茅台酒，遂向仁怀市公安局报案。
另查明，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司是“贵州茅台”注册商标的注册人，该公司将此商标授权贵州茅台酒股份有限公司使用。
经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，涉案茅台酒不是该公司生产。
认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证明：第一组：(1)接处警登记表、受案登记表、立案决定书、破案登记表、拘留证，证明本案的案件来源及黄某某被采取强制措施的基本情况；
(2)扣押决定书、扣押清单，证明公安机关于2019年3月5日在黄某某处扣押金色0PP0手机一部；
(3)逮捕证、人民警察证，证明仁怀市公安局于2019年4月12日对黄某某执行逮捕，办案人员系仁怀市公安局民警，符合办案主体资格；
(4)户籍证明，证明黄某某生于1999年2月18日，系成年人，符合刑事主体资格；
(5)银行流水，证明黄某某通过其贵州仁怀茅台农村商业银行账号（62×××77)于2019年2月17日向林某2账号（62×××05)存款20000元、于2019年2月18日向林某2相同账号存款10000元；
(6)账户明细清单，证明黄某某的农业银行账户(62×××76)于2019年2月15日收到账号为62×××72转入的9万元（第一笔4万元，第二笔5万元）；
(7)随案移送清单、接受证据材料清单，证明在黄某某处扣押到金色0PP0手机一部，2019年2月25日接受罗某提交的20件（6瓶一件）贵州茅台酒；
(8)茅台派出所出具的到案经过，证明2019年3月5日茅台派出所民警将在仁怀市茅台学院读大二的黄某某口头传唤至仁怀市公安局茅台派出所进行调查；
(9)凡进必查工作记录，证明经核实并比对，黄某某身份信息无误，无违法犯罪记录；
(10)微信聊天记录截图，证明黄某某与罗某通过微信联系买卖贵州茅台酒及罗某收到贵州茅台酒后发现酒有问题，联系黄某某解决的情况；
(11)银行转账回单、支付宝转账电子回单复印件，证明罗某于2019年2月15日通过工商银行账号（62×××72)向黄某某中国农业银行账号(62×××76)分两次转账共计9万元，通过支付宝向黄某某支付宝转账1万元；
(12)营业执照及相关注册证明，证明贵州茅台酒股份有限公司提供公司及贵州茅台酒的相关注册证明，“贵州茅台”属贵州茅台酒股份有限公司注册商标；
(13)价格证明，证明贵州茅台酒在2019年2月的终端渠道建议零售价是1499元/瓶；
(14)罗某提交的情况说明、身份证复印件，证明受害人罗某陈述：2019年2月18日下午黄某某电话通知其去北京首都机场国航货运处提取从仁怀市发来的20箱飞天茅台酒，罗某于2019年2月18日17时25分到达北京首都机场国航货运提货处（当时微信拍照告知黄某某其已到提货处），17时45分提货处工作人员将飞天茅台酒与罗某办理交接时，罗某发现该批酒与之前黄某某微信告诉的酒不一样，感觉有问题，便没有办理交接手续。
之后罗某电话联系黄某某说这批酒有问题，黄某某让其稍等会，并于17时56分微信发给罗某一个手机号码171××××3866,说是他朋友的手机号，让罗某联系一下，他朋友会解释这个酒的问题。
罗某随后用156××××3059手机于18时左右拨打该手机号，对方接通问罗某是谁，罗某告知对方是黄某某让其联系的，这个酒有点问题，对方答复，不认识罗某，有什么问题让黄某某联系他，随后便把电话挂掉了。
当时黄某某告诉罗某，这个手机号码的人是他合伙卖酒的朋友，罗某并不知道该人的具体姓名。
之后黄某某电话和微信拉黑其后，罗某又数次尝试拨打该手机号码，但该手机号码一直处于无人接听和关机状态。
第二组：公安机关于2019年2月24日对受害人罗某的询问笔录，证明受害经过。
第三组：犯罪嫌疑人黄某某的供述与辩解，证明黄某某供述其于2018年12月下旬通过闲鱼APP认识罗某，后罗某以每瓶1700元的价格向其购买6瓶装的贵州茅台酒三十件，罗某先打款十万元到其账户。
因其无贵州茅台酒货源，故通过微信联系林某2以2500元每件的价格购买假冒贵州茅台酒，由林某2向罗某发货，并商议二人平分利润，后由林某2先将20件贵州茅台酒通过空运发货给罗某，罗某收到贵州茅台酒发现是假冒的贵州茅台酒，随即案发。
其中第一次讯问笔录（2019年3月5日16:39-17:48），黄某某供述：我因为涉嫌销售假茅台酒被带到茅台派出所接受调查。
我于2018年12月下旬在闲鱼APP上认识的罗威，真名叫罗某，在闲鱼APP上他加我为好友，就问我有没有茅台酒的资源（茅台酒），我就告诉他说我有，相互交谈之后，我就开始找茅台酒的货，找到我微信上网名叫“欧文”的朋友，他就说有货，罗某就给我农行银行卡（银行卡号：62×××76)上打了90000元人民币，支付宝账户上转了10000元人民币给我，总共100000元人民币。
之后我将罗某转给我的100000元人民币货款,分别以支付宝转了10000元人民币、农行转了90000元给网名“欧文”的朋友，第二天网名“欧文”的朋友说没有货，就退还我80000元人民币，当时“欧文”说叫我到仁怀后给我现金，但现在都还没有退还给我，之后因为罗某要货太急，我没办法就联系了林某1（后来才知道他真名叫林某2），因为他之前给我说过他有货（真假茅台酒），于是我就问林某1是否有货，当时林某1他说有的，正品一千七拿不到货了，只有高仿的茅台酒才能赚钱，同时也承诺我说，只要酒发过去没有问题就分一半的利润给我，我告诉他要六瓶装飞天茅台30件，林某1就告诉我做假酒的成本是2500元一件，于是我就同意了，并先给了林某1八万元钱，之后在2019年农历正月十四早上林某1将20件6瓶装飞天茅台发往北京，罗某收20件6瓶装飞天茅台货后，就发现20件6瓶装飞天茅台是假酒，罗某就和我联系，我叫他和林某1联系，至于他们怎么说的我不知道，反正他们没有协商好，罗某联系我说他把货退还给我，叫我把货款退给他，叫我报警处理，后来我就和林某1联系，就在当天晚上十点多的时候林某1就把我拉黑了，后来他还打电话威胁我说是不是和北京的客户一起骗他，并说他们可以随时杀掉一个人，家里人怀疑罗某和林某1是一起来诈骗我的，之后我就将罗某微信拉黑，电话不接。
当时我是按一千七百元每瓶的价格卖给罗某的，我联系林某1后，让林某1给我提供的假冒茅台酒，当时我给了林某1八万元钱的（五万现金，我在我的农行卡上转了三万给他）。
销售给罗某的酒是林某1去发的货，我清楚林某1给罗某发的20件6瓶装飞天茅台是假酒，我在联系林某1给罗某购买茅台酒的时候就知道酒是假的，因为我联系的时候他给我说了飞天茅台酒的价格按2500元每件给我，事成后我和他平均分利润。
我一是为了赚点钱，弥补亏损，二是罗某要得急，没有办法我就只能把这假酒发给罗某了，三是我觉得对方就是要假冒的茅台酒。
第三次询问笔录（2019年3月6日15:08-16:20)，黄某某供述：我前面材料中都交代清楚了的。
我和罗某在闲鱼软件上认识后相互加了微信好友，后来他知道我在销售茅台酒，让我给他找茅台酒，于是我就联系了一个叫“欧文”的朋友（真名好像叫：钟方红）说有酒，我随即回复罗某说有的，当时罗某喊我发点酒的视频或者图片给他看看，于是我就在朋友圈里面找了一些视频发给罗某，后来又联系了“欧文”发了一些视频和图片给我，我收到后就转发给罗某了，总之就是关于茅台酒现货的视频，罗某看了后说没有问题，于是我就再次和“欧文”联系酒的事情，但是要打百分之六十的定金后才能发货，然后我就回复罗某，需要打十八万的定金，罗某说没那么多钱，最后协商后就给我打了十万的定金，就联系我让我给他买茅台酒，联系后他就给我打了十万的定金，我收到罗某的定金后我就全部转给“欧文”了，第二天“欧文”就回话给我说，货被别人提走了，现在没有货了，叫我联系我朋友如果要酒，最好打全款。
当时“欧文”就把之前我给他的十万定金退了八万给我，剩下的两万当时他说我到仁怀了给我现金，但现在都没有给我。
之后我就联系林某2，在林某2那里给他订了三十件假茅台酒，当时林某2就说他为这事还得请人吃饭，还有运费等费用，让我除货款七万五以外再多转几千块钱给他，并说事成后和我平均分配利润，于是我就同意了，随后我就将“欧文”退给我的那八万块钱转给他了，第二天林某2就开始发货了，当时听林某2说德邦物流不能发了，并先后发了两个快递单号给我，我就将单号发给了罗某，但最后都没有把货发走，至于原因我就不清楚了，都是林某2在搞，后来在大年十四的早上林某2通过空运将二十件茅台酒发到了北京，货发了后林某2告诉我说等对方打完款再发另外十件茅台酒，酒到北京后我就联系罗某叫他去机场取货，并把机场货运部的座机号码(记不清楚了）发给了罗某，但后来罗某去取货时就说酒是假的，后来就报警了，具体情况就是这样。
第六次询问笔录（2019年6月4日12:09-12:59），证明黄某某供述：在2018年2月10日左右的一天，我就通过微信联系林某2，因为之前林某2告诉我他有货（真假茅台酒），我就问林某2真的茅台酒是否有货、一千七的价格拿得到真的茅台酒不，林某2就给我说：“真的一千七拿不到货了，你如果想赚钱就拿高仿的茅台酒才可以赚钱”，同时林某2也承诺我赚到的钱平半分，我问林某2假的茅台酒多少钱一件，林某2先给我说是2500元每件，听了林某2的话我就同意了购买假的茅台酒发过去给罗某。
我就给林某2说：“发三十件、六瓶装、一斤装的”。
并且我把罗某的联系方式和地址告诉了林某2让他发货。
和林某2沟通好后的第二天(具体时间记不得了），林某2就说他来遵义拿钱（我在他手里购买假茅台酒的钱），当时我记得是中午，林某2到遵义后就打电话给我，当时我就喊林某2到遵义马家湾农业银行门口我取钱给他，林某2来看就问对方罗某转了多少钱给我，我就说十万元，林某2就喊我把钱全部转给他，我就说我手里只有8万元，林某2就喊我把剩下的八万元钱全部给他，我就拿着我的农行卡取了5万元的现金，然后通过我的手机银行农业银行转账给林某2提供的银行卡号3万元，共计8万元。
林某2收到我给他的8万元钱后就离开了，过了两天左右，林某2通过微信告诉我，他手里只有二十件（假茅台），林某2说：“先发二十件过去看下对方是否认得出来是假酒不，如果认不出来就再发十件过去”。
后来罗某收到酒后就联系我说酒有问题，叫我把钱退给他，我就说酒也是我在朋友手里买的，我让供货方（林某2）和你联系，后来林某2就联系罗某了，但是他们具体怎么协商的我不清楚。
后来林某2就给我说他和罗某没有协商好，让我自己去处理，因为我手里没钱退给罗某，罗某就报警了。
第四组：林某2的证人证言，证明林某2卖给黄某某的假冒贵州茅台酒20件（每件6瓶），商量价格为8万元，黄某某一共支付了林某27万元。
第五组：(1)价格认定结论书、鉴定聘请书，证明贵州茅台酒股份有限公司生产的贵州茅台酒（规格：飞天牌、带杯、53度、500毫升/每瓶、6瓶/每件）1瓶在2019年2月24日的市场中间价格为人民币壹仟肆佰玖拾玖元整；
(2)鉴定意见通知书，证明该鉴定意见已于2019年4月2日通知犯罪嫌疑人黄某某；
(3)产品辨认（鉴定）表、授权委托书，证明经贵州茅台酒股份有限公司打假员辨认（鉴定），罗某提交的贵州茅台酒属假冒注册商标的产品。
鉴定的其中一瓶酒的日期为20181131，批次为2018052，与被害人罗某所说的一致。
第六组：(1)检查笔录，证明2019年3月5日18时许，在茅台派出所办案区，民警对黄某某手机进行检查，黄某某指认罗某微信账号、指认自己微信账号、指认接受罗某支付宝转账1万元；
(2)辨认笔录，证明黄某某辨认给其提供假飞天茅台酒的男子林某2照片；
(3)指认照片，证明罗某现场指认其购买到的飞天假茅台；
(4)辨认笔录、指认笔录，证明林某2辨认黄某某就是找其购买酒的人，指认了黄某某支付林某2现金4万元的地点及林某2支付6万元给做假冒贵州茅台酒的人的地点。
第七组：视听资料，证明2019年3月5日、2019年6月4日讯问犯罪嫌疑人黄某某同步录音录像光盘2张，记录讯问全过程，光盘内容与讯问笔录内容一致；
数据光盘1张，光盘内容记录黄某某给罗某转发茅台酒图片及视频。
以上证据系公安机关依法收集，经庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，且能形成证据锁链，本院予以确认。
被告人黄某某的辩护人提交一份黄某某所在学校出具的说明，用以证明黄某某在校期间表现良好，尊敬师长，热心公益，其班主任希望黄某某能重返学校，获得学习机会。
公诉人对该证据的真实性没有意见，对关联性有意见，与本案无关。
本院认为，该说明与案件事实无关联，亦不属于法定从轻或减轻情节，不予采信。
关于被告人黄某某非法经营数额问题，经查，被告人黄某某销售假冒贵州茅台酒20件（每件6瓶），每瓶单价1700元，销售金额共计204000元，即被告人黄某某非法经营数额为204000元。
本院认为，被告人黄某某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达204000元，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的‘数额较大’，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的‘数额巨大’，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”之规定，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。
对被告人黄某某依法应在“三年以下有期徒刑、拘役，并处或者单处罚金”的量刑幅度内判处刑罚。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”的规定，被告人黄某某非法经营数额为204000元，故依法判处罚金102000元。
根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的规定，被告人黄某某归案后能如实供述其犯罪事实，依法予以从轻处罚。
公诉机关所提的量刑建议适当，本院予以采纳。
虽然被告人黄某某系在校大学生，认罪态度较好，但其非法经营数额已达204000元，不宜适用缓刑，本院对其辩护人提出应适用缓刑的辩护意见，不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第二百一十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人黄某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币102000元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年3月5日起至2020年9月4日止。
罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
二、扣押在案的赃物，予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。