安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终627号上诉人（一审原告）:苏州宝汇贸易有限公司,住所地江苏省苏州市平江区梅林路60号1幢303室。

法定代表人：高云，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：冯建坤，四川超环律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：安徽生鲜传奇商业有限公司,住所地安徽省合肥市包河区金寨路136号。

法定代表人：王卫，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱亚，上海建纬（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡铮，上海建纬（合肥）律师事务所律师。

上诉人苏州宝汇贸易有限公司（以下简称宝汇贸易公司）因与被上诉人安徽生鲜传奇商业有限公司（以下简称生鲜传奇公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初1018号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人宝汇贸易公司委托诉讼代理人冯建坤，被上诉人生鲜传奇公司委托诉讼代理人朱亚、蔡铮到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

宝汇贸易公司上诉请求：撤销一审判决；

改判支持宝汇贸易公司一审的全部诉讼请求；

一、二审诉讼费由生鲜传奇公司负担。

事实和理由：一、一审判决认定事实部分错误。

（一）联商大会属于行业研讨会，联商网的报道则属于新闻报道，二者均非商业广告宣传活动，无论是安徽乐城投资股份有限公司（以下简称乐城公司）总经理王卫在联商大会上演讲还是联商网2015年4月13日的报道，均不属于对“生鲜传奇”标识的使用行为。

一审判决将联商网的报道视为“生鲜传奇”标识的使用行为错误。

（二）一审判决认定“乐城公司在2015年4月11日联商大会后即开始实体运营生鲜传奇门店”错误。

根据在案证据，生鲜传奇公司的关联公司开设的第一家生鲜传奇门店是在2015年6月13日，晚于宝汇贸易公司第16724267号“生鲜传奇”商标的申请注册时间。

（三）一审判决在无任何事实依据及王卫的演讲内容明显缺乏可信度的情况下，直接认定乐城公司在2015年4月11日就已签约两家门店明显错误。

二、一审判决适用法律错误。

（一）一审判决以生鲜传奇公司店招、宣传等存在历史承继背景、主观上无攀附故意以及知名度较高等事实作为不构成商标侵权的事实依据，没有法律依据。

（二）一审判决先是认定生鲜传奇公司使用的标识与宝汇贸易公司的商标存在重大差异，客观上不会导致混淆或误认，同时又适用以在先使用相同或近似商标为前提的先用权，逻辑前后矛盾。

（三）根据《商标法》第五十九条第三款的规定，在商标侵权诉讼中，适用先用权考虑的是商标注册人申请商标注册时双方使用情况和知名度，而非其他的时间点及后续的知名度，并要求在先使用人有一定的影响。

一审判决将生鲜传奇公司在涉案第16724267号商标申请注册后生鲜传奇公司开设门店事实作为是否构成商标侵权和适用先用权的事实依据，混淆了商标侵权判定时间点，明显错误。

三、“生鲜传奇”属于常见词汇，且在生鲜传奇公司宣称使用前已经有他人广泛使用，生鲜传奇公司主张的宝汇贸易公司属于恶意抢注商标无任何事实和法律依据。

四、宝汇贸易公司主张的商标赔偿费用具有明确的事实和法律依据。

众多证据已经证明生鲜传奇公司商标侵权所获的利益远超宝汇贸易公司主张的1000万元损失赔偿。

生鲜传奇公司持续性的侵权行为完全无视法律权威，主观恶意明显，应加重赔偿金额。

本案的委托代理协议已经委托双方盖章，合法有效，一审法院以付款方并非宝汇贸易公司等原因不予认可律师费开支的认定错误。

生鲜传奇公司辩称，一、生鲜传奇公司对“生鲜传奇”标识的使用具有合法性及正当性，不构成商标侵权。

首先，生鲜传奇公司拥有注册号17570466“生鲜传奇”商标专用权，在销售的商品及包装上使用“生鲜传奇”标识系对自身商标权的正当使用。

其次，生鲜传奇公司在店招及宣传中使用“生鲜传奇”标识具有正当性，系依法使用企业名称。

再次，生鲜传奇公司的经营业态是超市，不属于第35类服务内容，因此也不存在宝汇贸易公司所称的侵犯其商标权的情形。

二、宝汇贸易公司涉嫌恶意抢注案涉商标，依法不具有商标专用权。

（一）宝汇贸易公司的注册行为违反常理，不具有真实使用意图。

首先，宝汇贸易公司无论是在商标注册申请前还是在申请注册后，均没有实际使用行为，直到2017年7月份之后才开始实际生产经营。

目前宝汇贸易公司只有两家门店在实际经营，提供的现场照片显示，宝汇贸易公司在经营场所中摆放的广告牌以及在超市中使用的标识为“生鲜传奇”文字加禾苗状绿色图形，与案涉商标以及生鲜传奇公司使用的标识具有显著差别。

（二）宝汇贸易公司申请注册案涉商标明显攀附生鲜传奇公司商誉。

生鲜传奇公司经营的生鲜传奇门店最初是由生鲜传奇公司的关联公司乐城公司设立。

2015年4月11日，乐城公司总经理王卫在2015年联商网大会暨全球零售创新峰会上宣传并提出：乐城公司将生鲜品类予以分立，准备开设全新生鲜专卖店，定名“生鲜传奇”，且已签约两家门店。

宝汇贸易公司在2015年4月16日提出与生鲜传奇公司门店名称相同的商标注册申请，系恶意抢注，其目的是获取非法利益。

三、生鲜传奇公司使用的“生鲜传奇”标识与案涉商标在外观设计、字体上均不相同，且生鲜传奇公司一直将“生鲜传奇”标识与“甲壳虫”商标合并组合使用，不存在混淆可能性。

四、宝汇贸易公司未提供证据证明其遭受的损失，也未遭受任何损失，其主张的损失赔偿没有事实和法律依据。

宝汇贸易公司向一审法院起诉请求：1.生鲜传奇公司立即停止侵害第16724267号、第21760292号“生鲜传奇”注册商标的行为，包括但不限于立即更换所有门店的店招、装修装潢，销毁标注“生鲜传奇”的包装及宣传物料，停止所有使用“生鲜传奇”的线上、线下宣传行为等；

2.生鲜传奇公司支付赔偿费用及合理支出共计人民币1008.5万元（合理支出包括律师费人民币8万元、公证费5000元），并负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：第一,宝汇贸易公司、苏州生鲜传奇超市有限公司的成立和商标的注册及使用情况。

宝汇贸易公司成立于2011年4月15日，经营范围包括批发预包装食品和销售食用农产品，股东为姜宇洋和高云，法定代表人为高云。

2015年4月16日，宝汇贸易公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册涉案第16724267号“生鲜传奇”商标，2015年4月18日，宝汇贸易公司分别与昆山开发区生鲜乐园超市、姑苏区生鲜乐园超市、昆山市周庄镇生鲜传奇超市的经营人王静、姜宇洋、姜春平签订商标许可使用合同，将第16724267号“生鲜传奇”商标许可该三人使用，使用地区为江苏苏州地区，使用时间从2015年4月18日至2019年4月17日，2016年6月21日该商标获准注册，有效期自2016年6月21日至2026年6月20日，核定使用在第35类商品上。

乐城公司在前述商标申请注册的过程中提出了异议申请，后被驳回。

2016年11月1日，宝汇贸易公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册涉案第21760292号“生鲜传奇”商标，2017年12月14日该商标获准注册，有效期自2017年12月14日至2027年12月13日，核定使用的商品类别同上。

苏州生鲜传奇超市有限公司成立于2017年4月1日，经营范围包括销售食品、食用农产品、日用百货等，股东为姜宇洋和姜春平，法定代表人为姜宇洋。

2018年1月7日，宝汇贸易公司将前述两商标转让给苏州生鲜传奇超市有限公司，同日，苏州生鲜传奇超市有限公司与宝汇贸易公司签订《商标维权授权委托书》一份，授权宝汇贸易公司在商标有效期内有权对任何区域（线上或线下）内的商标侵权行为自行或委托第三方采取包括调查、搜集证据、向法院提起诉讼等在内的维权措施。

诉讼中，宝汇贸易公司认可前述签订许可使用合同的三家主体，目前仍在经营的为两家，昆山开发区生鲜乐园超市（王静）的开始经营日期是2018年1月6日、昆山市周庄镇生鲜传奇超市（姜春平）的开始经营日期是2017年7月8日，且因前述仍在经营的两家主体的实际控制人均为姜宇洋（苏州生鲜传奇超市有限公司的法定代表人），故均未收取商标许可费用。

2018年8月10日，江苏省昆山市正信公证处分别应昆山开发区生鲜乐园超市、昆山市周庄镇生鲜传奇超市的申请，对超市现状及涉案商标的使用情况进行了公证，并出具了（2018）苏昆正信证民内字第3204、3205号公证书，公证书内容显示前述两超市在经营中使用了涉案商标。

第二，生鲜传奇公司及其关联公司乐城公司、合肥生鲜传奇超市有限公司的成立、商标注册及使用情况。

乐城公司成立于2012年3月1日，是一家以超市为主营业态的商业连锁企业。

2013-2017年间，乐城公司荣获多次荣誉称号，在行业内具有较高的知名度。

2015年4月11日，乐城公司法定代表人王卫在“2015年联商大会暨全球零售创新峰会”上提出，乐城公司将对生鲜品类进行细化，开设全新生鲜专卖店，定名“生鲜传奇”，对“生鲜传奇”的构思、理念进行了陈述并提出要将“生鲜传奇”标识用于其经营的生鲜超市。

2015年4月13日，联商网对此作了报道。

此后，数家微信公众号发布文章对乐城公司旗下经营的小业态“生鲜传奇门店”的情况进行了报道，从相关附图可看出生鲜门店的店招为“生鲜传奇+红色甲壳虫图案+乐鲜菜市”。

2015年8月3日，乐城公司申请注册第17570466号“生鲜传奇”商标，2017年10月7日该商标获准注册，注册有效期自2017年10月7日至2027年10月6日，核定类别为第31类“谷（谷类）、植物、活动物、活鱼、虾（活的）、活家禽、新鲜水果等”、第35类“医疗用品零售或批发服务、寻找赞助（截止）”和第39类“物流运输、仓库出租、仓库贮存、礼品包装、运输预订、商品包装、货物贮存等”。

2017年1月22日，乐城公司申请注册第22706236A号“甲壳虫”商标，2018年3月7日该商标获准注册，注册有效期自2018年3月7日至2028年3月6日，核定类别为第29类“肉、家禽（非活）、肉干、鱼（非活）等”、第30类“茶、咖啡饮料、糖、以谷物为主的零食小吃等”、第31类“谷（谷类）、植物、活动物、活鱼、虾（活的）、活家禽、新鲜水果等”、第35类“植物、新鲜水果、新鲜蔬菜、新鲜块菌等”和第39类“物流运输、仓库出租、仓库贮存、礼品包装、运输预订、商品包装、货物贮存等”。

2015年9月25日，乐城公司出资成立合肥生鲜传奇超市有限公司，由其继续经营乐城公司旗下生鲜传奇门店，法定代表人为王卫。

经乐城公司、合肥生鲜传奇超市有限公司多年经营，生鲜传奇门店在行业内具有一定知名度和影响力，在合肥市辖区范围内开设了多家门店。

2017年8月24日，合肥生鲜传奇超市有限公司与北京红杉盛德股权投资中心、上海尚时弘章投资中心等合资成立生鲜传奇公司，由其继续经营生鲜传奇门店至今，法定代表人为王卫。

第三，宝汇贸易公司诉称的涉案商标侵权行为方面的事实及维权的合理开支情况。

2018年6月4日，应宝汇贸易公司的申请，安徽省合肥市徽元公证处的公证人员与宝汇贸易公司的委托代理人姜宇洋到位于合肥市庐阳区阜阳北路路东一家门楣上标有“生鲜传奇”字样的超市，对超市的外观、超市内悬挂条幅、招聘公告、店员着装、超市用品等分别进行了拍照，随后共打印照片18张。

2018年6月6日，安徽省合肥市徽元公证处对前述行为出具（2018）皖合元公证字第4313号公证书，公证书内容显示超市门头店招为绿色背景、居中水平排列使用“红色甲壳虫图案+白色生鲜传奇汉字”组合标识，超市内悬挂条幅、招聘公告、店员着装、超市用品等均使用有“红色甲壳虫图案+白色生鲜传奇汉字”组合标识。

2018年6月5日，安徽省合肥市徽元公证处向宝汇贸易公司出具金额为5000元的公证服务费发票。

一审法院认为，宝汇贸易公司与苏州生鲜传奇超市有限公司2018年1月7日签订的《商标维权授权委托书》明确约定了涉案商标的权利人苏州生鲜传奇超市有限公司授权宝汇贸易公司在涉案商标有效期内有权对任何区域（线上或线下）内的商标侵权行为自行或委托第三方采取包括调查、搜集证据、向法院提起诉讼等在内的维权措施，故宝汇贸易公司作为原告提起本案诉讼主体适格。

宝汇贸易公司主张生鲜传奇公司实施的侵权行为包括在商品、包装及店招、宣传中使用“生鲜传奇”标识的行为，涉及商标使用的商品或服务的不同类别，在判断是否构成侵权时应区别认定。

第一，对于生鲜传奇公司在销售的商品及包装上使用“生鲜传奇”标识的行为是否构成侵权。

涉案第16724267号、第21760292号“生鲜传奇”注册商标核定使用的类别为第35类，为服务类商标，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权应以核准注册的商标和核定使用的商品为限，且生鲜传奇公司在超市中销售的商品上标注的“生鲜传奇”商标是乐城公司所有的第17570466号“生鲜传奇”商标，故宝汇贸易公司无权对生鲜传奇公司使用在销售的商品及包装上的“生鲜传奇”标识主张权利，其关于此的诉讼请求不能成立。

第二，对于生鲜传奇公司在店招、宣传中使用“生鲜传奇”标识的行为是否构成侵权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条（原《中华人民共和国商标法》第五十二条）规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

商标既是区分商品或服务来源的标记，同时也是承载商誉的商业标识，在判定是否构成商标侵权时，应结合相关历史因素、实际经营状况及相关标识的使用情况等因素综合评判。

从历史因素看。

乐城公司、合肥生鲜传奇超市有限公司和生鲜传奇公司系关联企业，生鲜传奇公司使用“生鲜传奇”标识的行为具有延续性和合理性。

首先，乐城公司在联商大会上公开提出“生鲜传奇”标识、具体构思、理念及要将“生鲜传奇”标识用于其经营的生鲜超市的时间为2015年4月11日，早于涉案“生鲜传奇”商标的申请日2015年4月16日。

其次，乐城公司在2015年4月11日联商大会后即开始实体运营生鲜传奇门店，使用的店招为“生鲜传奇+红色甲壳虫图案+乐鲜菜市”的组合标识。

再次，乐城公司出资成立合肥生鲜传奇超市有限公司的时间为2015年9月25日，早于涉案商标的核准注册日期2016年6月21日。

合肥生鲜传奇超市有限公司成立后，继续沿用“生鲜传奇”加“红色甲壳虫图案”经营原乐城公司经营的生鲜门店至生鲜传奇公司成立，虽然经营的主体发生了更迭，但生鲜传奇门店的经营理念、模式及“生鲜传奇”标识的使用方式并未变化。

从实际的经营状况看。

宝汇贸易公司主张保护的是第16724267号、第21760292号“生鲜传奇”注册商标，但其仅提交了第16724267号“生鲜传奇”注册商标的使用证据。

从证据内容反映，宝汇贸易公司在2016年4月提出第16724267号商标注册申请后至今以签订商标许可使用合同的方式许可三家个体工商户使用第16724267号注册商标，其中仍在经营的只有两家，且开始经营的日期分别为2017年7月8日和2018年1月6日，均未收取许可费用。

宝汇贸易公司在持续使用或许可他人使用第16724267号注册商标的数量、规模、经营时间、品牌打造等的推广上是有限的，第16724267号注册商标并未形成较高的知名度和美誉度且并无证据证明第21760292号注册商标已实际使用，故宝汇贸易公司关于通过对第16724267号、第21760292号“生鲜传奇”注册商标以授权许可等的方式使用、开设了多家“生鲜传奇”大型超市、商标已积累了相当的知名度和美誉度的主张不能成立。

与之对比的是，生鲜传奇公司成立后在原有合肥生鲜传奇超市有限公司经营的基础上，不断扩大经营规模，在合肥新设了多家门店，在生鲜超市行业有着较大的市场占有率和影响力，其承继使用的“生鲜传奇”加“红色甲壳虫图案”标识在合肥地区的相关消费群体中形成了较为广泛的知名度，生鲜传奇公司客观上无攀附涉案商标必要性。

同时，经许可使用涉案商标的两家主体均在江苏省昆山市，而生鲜传奇公司的经营范围在安徽省合肥市，两者经营的地域范围不同、消费受众亦不相同，生鲜传奇公司使用“生鲜传奇”标识，客观上没有混淆或误认的可能性。

从生鲜传奇公司实际使用“生鲜传奇”标识的情况看。

生鲜传奇公司的关联公司乐城公司在联商网组办的联商大会上明确公开提出“生鲜传奇”标识及具体构思、理念并提出要将“生鲜传奇”标识用于其经营的生鲜超市，2015年4月13日，联商网对此作了报道，乐城公司的前述行为可视为是对“生鲜传奇”标识的推广宣传行为，是对“生鲜传奇”标识的使用行为。

另外，在联商大会后乐城公司即按照其在会上的宣传将“生鲜传奇”标识用于其经营的生鲜门店，生鲜传奇公司成立后继续经营生鲜传奇门店并在原使用范围内承继使用“生鲜传奇”标识，且生鲜传奇公司在使用中沿袭乐城公司、合肥生鲜传奇超市有限公司将“生鲜传奇”标识与“红色甲壳虫图案”组合使用的方式，此种组合使用的方式在视觉效果上整体统一，客观上不会引起混淆或误认。

综上，生鲜传奇公司在店招、宣传中使用“生鲜传奇”标识的行为不构成对涉案注册商标专用权的侵害。

宝汇贸易公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回宝汇贸易公司的诉讼请求。

一审案件受理费82310元，由宝汇贸易公司负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院二审对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：生鲜传奇公司使用“生鲜传奇”标识的行为是否侵犯了涉案注册商标专用权。

本案中,生鲜传奇公司的被诉侵权行为包括:（一）生鲜传奇公司在销售的商品及包装上使用“生鲜传奇”；

（二）生鲜传奇公司在店招、宣传中使用“生鲜传奇”。

对于前述行为是否侵害宝汇贸易公司涉案商标权,分别予以评述：关于生鲜传奇公司在销售的商品及包装上使用“生鲜传奇”是否侵犯宝汇贸易公司涉案商标专用权问题。

生鲜传奇公司的关联公司乐城公司是第17570466号“生鲜传奇”商标的权利人，该商标的核定使用类别包括第31类“谷（谷类）、植物、活动物、活鱼、虾（活的）、活家禽、新鲜水果等”，生鲜传奇公司在销售的商品及包装上使用“生鲜传奇”，是基于乐城公司的授权，其使用也未超出该商标核定的商品使用范围。

宝汇贸易公司如认为第17570466“生鲜传奇”商标与其涉案商标有权利冲突，可向有关行政主管机关申请解决。

据此，一审判决认定宝汇贸易公司无权对生鲜传奇公司使用在销售的商品及包装上的“生鲜传奇”标识主张权利正确。

关于生鲜传奇公司在店招、宣传中使用“生鲜传奇”是否侵犯宝汇贸易公司涉案商标专用权问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款的规定，商标法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

本案中，生鲜传奇公司经营超市的业务范围为零售、预包装食品、百货等,其经营的方式是将他人生产的多种商品进行分类,并按照分类区域向普通消费者进行展示、宣传、推销,以达到出售他人商品,获得利润的目的。

根据相关公众对服务的一般认识,生鲜传奇公司经营的超市在服务目的、内容、方式等方面,与宝汇贸易公司第16724267号、第21760292号商标核定使用的第35类中“推销(替他人)”属类似服务。

因宝汇贸易公司第16724267号、第21760292号商标的外观并无实质性区别，仅将第16724267号商标与生鲜传奇公司使用的“生鲜传奇”标识进行比对。

经比对，二者为相同的文字标识，仅字体存在差异，构成近似商标。

故根据前述法律规定，判断生鲜传奇公司在店招及宣传材料上使用“生鲜传奇”的被诉行为是否构成商标侵权的关键在于该行为是否容易造成市场混淆。

本案中，双方之间的诉争商标在相关市场中具有特殊的使用和发展历程，判断是否容易造成市场混淆应考虑生鲜传奇公司的主观意图、双方使用商标的情况，结合市场现状，进行公平合理的判断。

首先，生鲜传奇公司使用“生鲜传奇”标识具有一定的合理性，其主观上不具有造成与宝汇贸易公司“生鲜传奇”注册商标相混淆的不良意图。

根据在案证据，生鲜传奇公司的关联公司乐城公司首次在联商网大会上提出以“生鲜传奇”为店名运营生鲜专卖店的时间为2015年4月11日，联商网于2015年4月13日对此进行了新闻报道，此时，宝汇贸易公司还未提起第16724267号商标的注册申请，尚无商誉可言。

乐城公司运营的第一家生鲜传奇超市的开业时间为2015年6月13日，早于涉案第16724267号商标的核准注册日期2016年6月24日，亦早于涉案第21760292号商标的申请日2016年11月1日。

宝汇贸易公司第16724267号商标核准注册后，并未立即投入实际使用，未发挥其商标的识别性，直至2017年7月经宝汇贸易公司许可使用的个体工商户才在昆山使用该商标。

且从宝汇贸易公司提交的证据看，其第21760292号商标未投入使用。

而生鲜传奇公司经营的超市自运营以来，在合肥迅速发展壮大，较短时间内累积了较高的知名度和商誉，截至本案二审期间，生鲜传奇公司已开设近百家门店。

故从上述生鲜传奇公司及其关联公司使用“生鲜传奇”标识的经过看，其主观上不具有与宝汇贸易公司“生鲜传奇”注册商标相混淆的不正当意图。

其次，从二者商标具体使用情况来看，生鲜和传奇均不属于臆造词，“生鲜传奇”作为商标使用自身显著性不高，宝汇贸易公司所提交的证据显示，目前仅有两家超市实际使用第16724267号商标，分别于2017年7月8日和2018年1月6日开始经营，经营规模有限，很难说该商标因实际使用而取得了较强的显著性。

经许可使用涉案商标的两家主体均在江苏省昆山市，而生鲜传奇公司的经营范围在安徽省合肥市，经营的地域范围不同、消费受众亦不相同。

生鲜传奇公司经营的超市店招、店面装修等均为标准化设计，店招背景色均为绿色，整体呈现统一的自有风格，具有较强的辨识度，与昆山生鲜传奇超市的店招、店面风格差异较大，其在店招、货架及宣传中均将“生鲜传奇”标识与甲壳虫商标结合使用，已与宝汇贸易公司“生鲜传奇”商标产生整体性的区别。

第三，从已经形成的市场现状看,目前仅有昆山两家超市使用宝汇贸易公司第16724267号商标，且宝汇贸易公司未提交第21760292号商标实际使用的证据，而生鲜传奇公司及其关联公司一直持续宣传使用“生鲜传奇”标识，开设了近百家门店，在合肥区域内累积了较高的知名度和美誉度。

被诉侵权标识与其标示的服务之间已经形成了较强的联系，能够独立指示其服务的来源，即便与宝汇贸易公司的涉案商标有一定程度的近似性，消费者也不会将生鲜传奇公司的“生鲜传奇”超市与宝汇贸易公司相联系，不会导致产生市场混淆。

综上，生鲜传奇公司使用“生鲜传奇”标识，不会造成相关公众产生混淆，一审判决关于生鲜传奇公司不构成侵权的认定并无不当。

宝汇贸易公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

二审案件受理费82310元，由上诉人苏州宝汇贸易有限公司负担。