广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终570号 上诉人（原审被告）：广西广云铝业有限公司，住所地广西百色市田阳县头塘镇新山铝产业示范园广银1#路立氧7#线A区，统一社会信用代码×××19Ｂ。

法定代表人：刘凯，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：易兴俊，广西邦浦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东兴发铝业有限公司，住所地广东省佛山市禅城区南庄镇人和路23号，统一社会信用代码×××079。

法定代表人：刘立斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴秋星，江苏兴吴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：华韧竹，江苏兴吴律师事务所律师。

上诉人广西广云铝业有限公司（以下简称广云公司）因与被上诉人广东兴发铝业有限公司（以下简称兴发公司）侵害商标权纠纷一案，不服百色市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）桂10民初68号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。

本院于2019年6月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年7月22日公开开庭进行了审理。

上诉人广云公司的委托诉讼代理人易兴俊，被上诉人兴发公司的委托诉讼代理人吴秋星到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

广云公司上诉请求：1.请求撤销一审法院作出的（2018）桂10民初68号民事判决的第一项和第二项，并依法改判驳回兴发公司的全部诉讼请求；

2.由兴发公司承担本案一审、二审案件受理费以及保全费。

事实和理由：1.一审法院程序违法。

（1）广云公司基于代工越南兴发铝业责任有限公司（以下简称越南兴发公司）的产品，有代工合同、越南兴发公司的授权委托为证，兴发公司也声称只是在越南市场上发现有案涉产品的销售（在中国境内没有案涉产品的流通），因此在一审举证期内，广云公司以越南兴发公司是代工合同相对人，与本案具有利害关系，申请追加越南兴发公司参加诉讼，一审法院没有批准广云公司的申请违法；

（2）因代工越南兴发公司的产品，有部份证据在越南形成，需要越南公证处和中国驻越南使领馆认证，为此广云公司申请延长举证期，一审法院没有批准违法。

2.一审法院认定事实不清。

（1）广云公司受越南兴发公司的委托，以OEM的方式代工生产其指定的XINGFA商标和包装的铝制产品，产品代工完成后，全部出口到越南交付给越南兴发公司，广云公司与越南兴发公司之间的法律关系属于承揽加工合同，而不是销售合同关系。

（2）广云公司代工的产品加工完成后全部出口越南，不会引起中国消费者的混淆和误认，不侵害兴发公司的商标权益。

结合最高人民法院作出的判决以及中国境内多个省市高级人民法院的判决案例，对于中国企业为境外企业代工然后全部出口至国外的行为，均不认为属于商标法对于商标使用的意义。

（3）广云公司与越南兴发公司签订有合同，而且越南兴发公司提供营业执照、申请案涉商标的文书，而兴发公司在越南国没有案涉商标专用权。

广云公司已尽到一般注意审查义务，一审法院认为未尽到审查义务属于事实认定错误。

3.一审法院适用法律错误。

涉外贴牌加工行为在司法实践中已不认为属于侵权，一审法院未能在法律适用方面与时俱进，属于适用法律错误。

兴发公司辩称，1.一审判决程序合法。

广云公司申请追加越南兴发公司为第三人参加本案诉讼以及延长取证期限的申请没有事实及法律依据。

2.一审判决认定事实清楚。

（1）本案审理的是侵权纠纷，并非合同纠纷，是否属于加工承揽或买卖合同并不影响本案的基本事实，根据我国商标法第五十七条的规定，广云公司侵犯兴发公司注册商标专用权。

广云公司也不属于定牌生产，OEM生产方式前提是委托人具有其所委托生产的商标，而越南兴发公司没有XINGFA商标，OEM的前提不存在。

（2）商标具有地域性，作为中国驰名的XINGFA兴发牌商标，在全国受到保护，即使在越南有他人获得XINGFA商标，也不能在中国境内得到保护。

（3）广云公司的行为损害了兴发公司的利益。

越南是兴发公司产品的主要出口市场，兴发公司产品是越南建筑主管部门的推荐产品，有很高的知名度。

兴发铝业2017年对越南出口一万余吨建筑铝型材，但市场流传销售量为六七万吨，绝大部分都是从中国出口过去的，一些企业生产低价劣质的铝合金型材，冒充兴发公司铝材在越南市场销售，不仅抢占兴发公司的市场份额，还败坏兴发公司产品的信誉，甚至招来越南对中国铝合金型材的反倾销调查。

广云公司对兴发公司在国内铝合金型材市场的知名度及越南市场的良好声誉是明知的，但为牟取非法利益，大量生产侵害兴发公司商标专用权的产品对外出口，冲击兴发公司在越南的市场份额，严重损害了兴发公司的权益。

（4）从2016年起，在越南发现大量假冒兴发公司品牌的铝型材，大部分都是中国国内销往越南的。

广西和云南海关已经多次破获侵害兴发公司商标权的案件，一审法院在2017年也审理了与广云公司处于同一生产区域的同样性质的案件，作出判令被告停止侵权并赔偿兴发公司的经济损失的判决，判决已经生效，被告也已经履行完毕。

广西铝合金型材生产厂家都知晓此案，该案事实与本案基本相同，而广云公司与该案被告处于同一铝型材加工区，其为牟取不正当利益而大量生产侵权产品，其称已尽一般审查义务的上诉理由不成立。

3.一审法院依据侵权责任法、商标法及实施条例作出判决，没有适用法律不当之处，广云公司上诉认为一审法院未与时俱进适用法律没有依据。

兴发公司向一审法院起诉请求：1.判令广云公司立即停止商标侵权行为；

2.判令广云公司赔偿兴发公司经济损失人民币20万元；

3.本案诉讼费用由广云公司承担。

一审法院认定事实：第269581号注册商标“兴发牌XINGFA興發牌”于1986年11月20日由南海县兴发铝型材厂注册取得，经续展注册有效期至2026年11月19日。

该商标取得时核准使用商品为第21类铝合金型材料，核准续展注册在商品国际分类第6类。

后该商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标。

2007年6月21日，兴发公司受让该商标。

广云公司于2013年10月11日成立，经营范围为建筑型材、工业型材、五金及塑料制品的生产、加工、销售。

2018年10月18日，经兴发公司申请，一审法院查封广云公司的相关证据，分别扣押一截贴有“XINGFA-VNXINGFAALUMINIUM”字样贴膜的铝材、一卷印制有“XINGFA-VNXINGFAALUMINIUM”字样的贴膜，其中用红色较大字体突出“XINGFA”。

广云公司自述，其公司受越南兴发公司委托于2018年5月份生产“XINGFA-VN”铝型产品并运输至越南国给该公司。

一审法院认为，根据双方当事人的举证及一审法院查明的案件事实，本案争议的焦点为：一、广云公司是否存在侵权行为；

二、如构成侵权，如何计算损失及承担责任。

一、关于广云公司是否存在侵权行为的问题。

首先，兴发公司是注册商标“兴发牌XINGFA興發牌”的持有人，该商标被认定驰名商标，具有一定知名度。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权，（二）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者类似的商标的，容易导致混淆的。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。

本案中，广云公司明知兴发公司是“兴发牌XINGFA興發牌”的持有人，还在其生产的同一产品铝型材上贴上印制有“XINGFA-VNXINGFAALUMINIUM”字样的贴膜，并用红色较大字体突出“XINGFA”字样，侵害了兴发公司的商标专用权。

关于广云公司提出其是基于越南兴发公司的定牌加工，其行为属于合同法五十一条规定的加工承揽合同关系，产品的包装也是按越南公司要求制作，完成后全部交付越南兴发公司，在国内没有销售，兴发公司的商标是属于国内商标，不应当认定其行为属于商标法上的商标侵权的主张，对于客户的委托加工，作为承揽方的广云公司应具有审慎的审查注意义务，审查委托方主体及其商标是否合法，委托方是否是涉案商标的持有人，广云公司未提交相关证据证实其已尽到审查注意义务，故该主张不能成立。

二、关于如何计算损失及承担责任问题。

因兴发公司不能举证证明其因广云公司的侵权行为对其造成的实际损失，亦不能证明广云公司因侵权所获得的利益，亦未提供商标许可使用费相关证据，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，结合广云公司的侵权行为，广云公司生产的产品未在国内销售，未给兴发公司造成重大影响，酌情支持由广云公司赔偿兴发公司损失80000元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、广云公司停止对兴发公司的商标侵权行为；

二、广云公司赔偿兴发公司经济损失80000元；

三、驳回兴发公司其他诉讼请求。

案件受理费4300元，案件保全费5000元，共计9300元，兴发公司负担5580元，广云公司负担3720元。

广云公司对一审判决查明的事实没有异议。

兴发公司提出其并不是受让涉案商标，而是变更了公司名称，一审表述有误。

双方当事人二审诉讼中均没有新证据向本院提交。

关于兴发公司所提的异议。

本院认为，根据其提交的国家工商行政管理总局商标局于2007年6月21日出具的《核准商标转让证明》记载，涉案商标受让人为兴发公司，因此认定兴发公司受让涉案商标并无不当，其所提异议不成立。

综上，对一审判决查明的事实，本院依法予以确认。

另查明：二审庭审中，广云公司认可其只向一审法院提交了经过越南使领馆认证的越南兴发公司营业执照，对于其提交的加工合同、授权书以及商标注册申请书没有经过越南使领馆认证。

根据广云公司的上诉请求、事实理由及兴发公司的答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点是：1.一审法院程序是否违法；

2.广云铝业是否侵害了兴发铝业的注册商标专用权；

3.一审判决广云铝业赔偿兴发铝业经济损失80000元是否合法有据。

双方当事人对本院归纳的上述争议焦点没有异议。

本院认为，关于争议焦点一。

广云公司主张一审法院没有批准其追加越南兴发公司作为第三人参加诉讼以及延长举证期限违法。

首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一、二款“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。

对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。

人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”的规定，越南兴发公司对本案的诉讼标的并无独立请求权，本案的处理结果与越南兴发公司也无法律上的利害关系，广云公司可以通过提交证据来证实其主张，越南兴发公司不参加本案诉讼亦不会对查清本案事实和分清是非责任产生实质影响，故一审法院对广云公司申请追加越南兴发公司未予准许正确。

其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。

当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。

当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；

拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。

但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。

当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫”的规定，人民法院可以根据实际情况，作出是否准许当事人延长举证期限的申请，而对于逾期提供证据的，人民法院根据不同情形采纳或是不采纳。

本案中，广云公司以本案相关证据在境外形成并需要经过所在国公证机关予以证明为由申请延期举证，虽然一审法院未准予其延期举证，但2019年3月6日一审法院召集双方当事人到庭就双方提交的证据包括广云公司在一审庭审后取得的认证证据进行质证，因此是否准许广云公司延期举证申请并不影响其实质权利。

综上，广云公司主张一审程序违法与事实不符，对其主张不予支持。

关于争议焦点二。

兴发公司是第269581号“兴发牌XINGFA興發牌”注册商标的专用权人，上述注册商标处于有效期内，依法应予以保护。

广云公司上诉主张其受越南兴发公司的委托，生产其指定的XINGFA商标和包装的铝制产品，产品代工完成后，全部出口到越南交付给越南兴发公司，不会引起中国消费者的混淆和误认，没有侵害兴发公司的商标权益，不属于商标法上的商标使用行为。

首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”的规定，广云公司一、二审中只提交一份经过越南使领馆认证的越南兴发公司营业执照，对于其提交的加工合同、授权书以及商标注册申请书没有经过越南使领馆的认证，因此其所提交的证据不能证实其对于越南兴发公司的XINGFA商标权利状况已经履行了审慎适当的注意义务，也不能证实其接受越南兴发公司委托其代为生产XINGFA商标铝型材的事实。

其次，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

因此商标法意义上的商标是指能够区分商品或者服务来源的标识，其基本功能在于识别和区分商品的来源，使用的目的在于说明商品或者服务的来源，通过使用能够使相关公众区分商品或者服务的来源。

广云公司在其生产的铝型材上贴上印制有“XINGFA-VNXINGFAALUMINIUM”字样的贴膜，该标识用红色较大字体突出“XINGFA”字样。

即便如其所述，是委托加工生产铝型材，那么相关公众在看到这些标识时，较容易观察到被诉侵权标识，客观上起到了指示商品来源的作用，应认定为商标法意义上的使用。

再次，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，被诉侵权标识以及所涉商品与本案注册商标核定使用商品相同即均为铝型材。

将被诉侵权标识“XINGFA-VNXINGFAALUMINIUM”与兴发公司第269581号“兴发牌XINGFA興發牌”注册商标相比，均有“XINGFA”字样，且被诉侵权标识红色较大字体突出“XINGFA”字样，两者构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。

广云公司未经商标权人许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，容易导致相关公众混淆，侵犯兴发公司注册商标的专用权。

广云公司主张其并未侵犯侵犯兴发公司注册商标的专用权于法无据，对其主张不予支持。

关于争议焦点三。

因广云公司已经构成侵权，其应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

但兴发公司不能举证证明其因广云公司的侵权行为所遭受的实际损失，亦不能证明广云公司因侵权所获得的利益，亦未提供商标许可使用费相关证据，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，酌情支持由广云公司赔偿兴发公司损失80000元并无不当。

综上所述，广云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元（广西广云铝业有限公司已预交），由广西广云铝业有限公司负担。

本判决为终审判决。