福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民初895号 原告：晋江市恒通塑料制品有限公司，住所地福建省泉州市晋江市内坑镇坑尾村兴业路65号。

法定代表人：张开通，总经理。

委托诉讼代理人：王成辉，北京盈科（厦门）律师事务所律师。

被告：晋江市三发鞋材贸易有限公司，住所地福建省泉州市晋江市陈埭镇晋新北路888号晋江鞋纺城一期C2-024商铺。

法定代表人：丁荣辉，总经理。

委托诉讼代理人：谢珊珊，福建泓源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：万晓松，福建泓源律师事务所律师。

原告晋江市恒通塑料制品有限公司（以下简称恒通公司）与被告晋江市三发鞋材贸易有限公司（以下简称三发公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年4月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告恒通公司的委托诉讼代理人王成辉、被告三发公司的委托诉讼代理人万晓松到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告恒通公司向本院提出诉讼请求：1.判令三发公司立即停止对原告享有的“鞋扣（5）”（ＺＬ20163005××××.8）外观设计专利的侵害，即停止生产、销售、许诺销售侵权产品并销毁侵权产品、半成品、广告宣传册、广告牌及用于生产侵权产品的模具，删除侵权产品宣传网页；

2.判令三发公司对其侵害“鞋扣（5）”外观设计专利的行为赔偿原告经济损失5万元；

3.判令本案的全部诉讼费用由三发公司承担。

恒通公司当庭撤回“请求判令被告销毁半成品、广告宣传册、广告牌及用于生产侵权产品的模具、删除侵权产品宣传网页”的诉讼请求，本院予以准许。

事实和理由：恒通公司系名为“鞋扣（5）”（ＺＬ20163005××××.8）外观设计专利的专利权人。

原告按期缴纳了专利年费，目前该专利处于有效状态。

原告在市场上发现被告生产销售的鞋扣与原告的一致，落入原告的专利权保护范围，侵犯了原告上述专利权。

原告认为，原告专利权受法律保护。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

被告未经专利权人的许可，大量的制造、销售及许诺销售侵犯原告外观设计专利的产品，构成侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

被告三发公司辩称：1.被控侵权产品属于现有设计，早在恒通公司申请专利之前，该鞋扣的设计样式已被晋江大部分的鞋厂所熟知并制造使用，属于使用公开的现有设计，涉案专利产品不具备新颖性和创造性，应当宣告无效。

2.即使涉案专利产品尚未宣告无效，三发公司在恒通公司申请外观设计专利前已经设计、生产、销售涉案鞋扣，根据《中华人民共和国专利法》第六十九条规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

三发公司在恒通公司申请专利前已经制造并使用涉案鞋扣，并在合理的生产经营范围内使用，即使被控侵权产品与涉案专利产品有一定相似性，三发公司享有先用权，其使用鞋扣的行为也不能认定为侵犯外观设计专利权。

恒通公司的诉讼请求缺乏依据，请求驳回其诉讼请求。

恒通公司为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据： 1.三发公司企业登记基本情况，证明三发公司主体资格；

2.“鞋扣（5）”外观设计专利证书，证明恒通公司拥有该专利权；

3.“鞋扣（5）”外观设计专利年费缴纳收据，证明该专利权处于有效状态；

4.“鞋扣（5）”外观设计专利权评价报告，证明该外观设计不属于现有设计，符合专利权授权条件；

5.（2017）厦思证内字第123号公证书，证明三发公司生产的产品侵犯恒通公司外观设计专利权。

三发公司为支持其答辩主张，向本院提交以下证据： 1.送货单，证明三发公司在专利申请日前已使用、销售被控侵权鞋扣的事实；

2.（2017）厦鹭证内字第14413号公证书，证明三发公司于2015年10月26日将被控侵权鞋扣样式上传至公司QQ空间的事实；

3.（2017）厦鹭证内字第14414号公证书，证明三发公司于2016年1月8日将被控侵权鞋扣样式上传至其阿里巴巴网站账户的事实；

4.《专利侵权纠纷处理请求书》三份；

5.《撤销专利侵权纠纷案件决定书》；

6.律师费发票；

证据4-6证明恒通公司已于2017年2月21日向泉州市知识产权局提出处理请求，后又因拒不出席参加审理导致案件按恒通公司撤回请求处理。

三发公司因该案支付了律师费15000元，现恒通公司又基于同一事实向法院起诉属滥用诉权的恶意诉讼，应赔偿三发公司支付的律师费等合理损失。

经法庭质证和审查，本院对双方提交的证据认证如下： 对恒通公司提交的证据，三发公司质证意见如下：对证据1真实性、合法性、关联性无异议；

对证据2-4的形式真实性、合法性、关联性无异议，但认为涉案专利不具有新颖性及创造性属于现有设计；

对证据5真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为三发公司使用在先不构成侵权。

本院经审查认为，恒通公司提交的证据1-5具备真实性、合法性、关联性，可以作为认定本案事实的依据，应予以采纳。

对三发公司提交的证据，恒通公司质证意见如下：对证据1真实性、合法性、关联性有异议，没有原件，且无法证明送货单对应的产品是被控侵权产品；

对证据2、3的形式真实性无异议，但认为无法证明其证明目的，公证书中的图片没有显示涉案外观设计专利的全部特征，也无法证明该些图片有公开；

对证据4、5的真实性无异议，对关联性有异议，权利人请求行政处理后仍有权向三发公司主张民事责任；

对证据6真实性有异议，没有原件，即使实际支付了律师费也与本案无关。

本院经审查认为，证据1没有原件予以核对，真实性无法确认，本院不予采纳；

证据2、3具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认并在卷佐证；

证据4-6与本案不具有关联性，本院不予采纳。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年2月26日，恒通公司向国家知识产权局申请“鞋扣（5）”的外观设计专利权，并于2016年6月29日获得授权，专利号为ＺＬ20163005××××.8。

2019年1月7日，恒通公司已缴纳该专利的年费。

根据该专利授权文件的“简要说明”部分记载，涉案外观设计产品的设计要点在于整体形状，最能表明设计要点的图片是组合使用状态图。

2016年12月14日，国家知识产权局出具涉案专利的外观设计专利权评价报告，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年1月6日，恒通公司的委托代理人杨雪冰在福建省厦门市思明区公证处公证员及工作人员的监督下，来到位于福建省晋江市“三发（玉霞）鞋材有限公司”，以普通客户身份在该店购买“20日字扣”10000套，支付1300元，并取得《晋江市三发（玉霞）鞋材有限公司收款收据》、陈辉武的名片及样品两袋。

购买结束回到公证处，杨雪冰在公证人员某1下对所购物品及样品特征进行拍照。

随后，公证人员某2得的物品提取20套和样品进行密封并拍照后交由杨雪冰保管。

2017年1月12日，该公证处作出（2017）厦思证内字第123号公证书对上述过程予以证明。

在庭审中，恒通公司提交了上述封存的物品，确认封条完整后当庭进行拆封，内有三袋鞋扣、一张名片及一张收款收据，其中黑色日字扣为本案被控侵权产品。

收款收据上盖有“晋江市玉霞鞋材商行”印章，三发公司确认上述产品是其销售。

2017年3月16日，三发公司的法定代表人丁荣辉向厦门市鹭江公证处申请对该公司QQ空间中的相关页面内容进行保全证据公证。

同日，在该公证处公证人员的监督下，丁荣辉使用公证处的电脑登录三发公司的QQ空间，查看了“塑料日字扣”相册，点击进入该相册，共有9张照片，权限为QQ好友可见，右上角显示访客为78，点击第1张照片，其中第四排照片为日字鞋扣，外观与被控侵权基本相同。

2017年3月17日，厦门市鹭江公证处出具（2017）厦鹭证内字第14413号公证书对上述浏览网页的过程及内容进行了公证。

同日，丁荣辉向厦门市鹭江公证处申请对阿里巴巴批发网上的相关页面内容进行保全证据公证。

丁荣辉使用公证处的电脑登录阿里巴巴账号“yxxld85177202”，查看了“塑料日字扣”相册，点击进入该相册，共有36张照片，访问权限为公开，其中编号为KAA3的照片显示的鞋扣与被控侵权产品外观基本相同，该照片显示公开日期为2016年1月8日。

2017年3月17日，厦门市鹭江公证处出具（2017）厦鹭证内字第14414号公证书对上述浏览网页的过程及内容进行了公证。

本院认为，恒通公司是涉案外观设计专利“鞋扣（5）”（ＺＬ20163005××××.8）的专利权人，该专利目前处于有效状态，应受法律保护。

任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

根据《中华人民共和国专利法(?javascript:SLC(111782,0)?)》第五十九条(?javascript:SLC(111782,59)?)第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计；

第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，判断现有设计抗辩是否成立，应将被控侵权产品的设计与一个现有设计进行对比，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，应当认定被诉侵权人实施的设计属于现有设计。

本案中，三发公司提交上传至QQ空间及阿里巴巴平台的产品照片作为现有设计抗辩的比对文件。

该照片上传的时间分别为2015年10月26日、2016年1月8日，在涉案专利申请日前；

QQ空间相册照片显示的访客有78人，阿里巴巴平台相册访问权限亦为公开，故该照片可以作为现有设计的对比文件。

将涉案产品与上述QQ空间“塑料日字扣”相册第1张照片第四排鞋扣以及阿里巴巴“塑料日字扣”相册编号为KAA3的照片显示的鞋扣进行比对，三者外观相同。

故被诉侵权产品实施的是现有设计，并未侵犯恒通公司涉案外观设计专利权。

恒通公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条(?javascript:SLC(111782,62)?)，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回晋江市恒通塑料制品有限公司的诉讼请求。

本案一审案件受理费1050元，由晋江市恒通塑料制品有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审判长　　吴旭华 审判员　　徐　方 审判员　　曾　凤 二〇一九年九月二十日 书记员　　阮伏秋 附：本判决书引用的主要法律条文 《中华人民共和国专利法》 第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十二条在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第十四条被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。