安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0191刑初450号 公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。
被告人尹兵，男，1986年9月10日出生，汉族，高中文化，系合肥市宝辰电源商贸有限公司实际经营人，住安徽省合肥市新站综合开发区，户籍地安徽省霍邱县。
被告人尹兵因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年3月7日被合肥市公安局新站分局取保候审。
2019年8月20日被本院决定取保候审。
辩护人赵尔波，安徽金华安律师事务所律师。
辩护人张云容，安徽金华安律师事务所律师。
合肥高新技术产业开发区人民检察院以合高新检刑三刑诉(2019)437号起诉书指控被告人尹兵犯假冒注册商标罪，于2019年8月19日向本院提起公诉。
本院依法适用简易程序，于2019年8月27日公开开庭进行了审理。
合肥高新技术产业开发区人民检察院指派检察员钱海平出庭支持公诉，被告人尹兵及其辩护人张云容到庭参加诉讼。
现已审理终结。
公诉机关指控：2015年5月，被告人尹兵注册成立了合肥市宝辰电源商贸有限公司，尹兵为该公司实际经营人，公司经营范围汽车电瓶、不间断电源电瓶、汽车零配件销售。
2018年7月，尹兵从他人处购得415块无包装的裸装汽车蓄电池，欲将其贴上“ＢＯＳＣＨ”品牌进行销售。
同年10月，尹兵联系赵某为其制作“ＢＯＳＣＨ”Ｌ2-400型动力神免维护蓄电池的外包装盒、不干胶标贴及说明书，并支付相应费用。
2018年10月1日至10月7日，尹兵以每个245元的价格销售上述蓄电池。
2018年11月8日，合肥市工商局检查人员对合肥市新站区文忠路西北侧合肥市宝辰电源公司仓库进行检查，现场查获“BOSCH”L2-400型动力神免维护蓄电池407个。
经商标权利人博世汽车技术服务（中国）有限公司鉴定，查获的带有“BOSCH”商标标识的407个蓄电池系假冒该公司注册商标商品的产品。
2019年3月7日，尹兵主动至公安机关投案。
公诉机关为证明上述事实存在，列举以下证据证明：1.户籍信息、归案经过、涉嫌犯罪案件移送书等书证：2.证人赵某的证言；
3.被告人尹兵的供述和辩解；
4.鉴定意见；
5．检查笔录。
公诉机关认为，被告人尹兵未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额101430兀，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
提请依法判处。
被告人尹兵对公诉机关指控的犯罪事实均不持异议，庭审中自愿认罪。
辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，认为被告人尹兵具有自首情节；
认罪态度好，具有悔罪表现；
主观恶性小；
社会危害性不大，未造成严重后果；
初犯、偶犯；
综上建议对被告人尹兵免除处罚或适用缓刑。
经审理查明：第547473号“博世”注册商标、第159857号“BOSCH”注册商标均经国家工商总局核准注册，并在注册有效期内。
2015年5月，被告人尹兵注册成立了合肥市宝辰电源商贸有限公司，尹兵为该公司实际经营人，公司经营范围汽车电瓶、不间断电源电瓶、汽车零配件销售。
2018年7月，尹兵从他人处购得415块无包装的裸装汽车蓄电池，欲将其贴上“ＢＯＳＣＨ”品牌进行销售。
2018年10月1日至10月7日，尹兵以每个245元的价格按照“ＢＯＳＣＨ”品牌销售7个蓄电池。
同年10月中旬，尹兵联系赵某为其制作“ＢＯＳＣＨ”Ｌ2-400型动力神免维护蓄电池的外包装盒、不干胶标贴及说明书，并支付相应费用。
2018年11月8日，合肥市工商局检查人员对合肥市新站区文忠路西北侧合肥市宝辰电源公司仓库进行检查，现场查获“BOSCH”L2-400型动力神免维护蓄电池407个。
经商标权利人博世汽车技术服务（中国）有限公司鉴定，查获的带有“BOSCH”商标标识的407个蓄电池系假冒该公司注册商标商品的产品。
2019年3月7日，尹兵主动至合肥市塘派出所投案。
上述事实，有以下经当庭出示并质证的证据证明：1.户籍信息、归案经过、涉嫌犯罪案件移送书等书证：2.证人赵某的证言；
3.被告人尹兵的供述和辩解；
4.鉴定意见；
5．检查笔录。
本院认为：被告人尹兵未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，非法经营额为99715元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应当追究刑事责任。
公诉机关指控罪名成立，但数额不当，本院予以纠正。
被告人尹兵主动投案，如实供述，其行为构成自首，依法可对其从轻处罚。
关于被告人尹兵的非法经营数额。
依据法律规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
被告人尹兵已销售的7个蓄电池，在其联系赵某制造“ＢＯＳＣＨ”商标之前，不能认定使用以上7个蓄电池使用了“ＢＯＳＣＨ”商标，故该部分数额应当予以扣除。
但被告人尹兵以“ＢＯＳＣＨ”品牌对外销售，其销售清单亦显示“ＢＯＳＣＨ”品牌，故查扣的407个蓄电池以245元认定，非法经营数额为99715元。
对辩护人提出被告人尹兵社会危害性小的辩护意见。
本院认为，假冒他人注册商标的犯罪行为，是对注册商标所有人的商标专用权的侵害，同时亦破坏了国家保护商标专用权所形成的法律关系即商标管理制度，危害了商品生产者、经营者、消费者的合法利益和正常市场经济秩序的发展。
故对该项辩护意见不予采纳。
被告人尹兵悔罪态度较好，没有再犯罪的危险，可以对其适用缓刑。
为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下： 一、被告人尹兵犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币六万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后十日内交纳。
） 二、扣押的假冒BOSCH（L2-400型）蓄电池407个予以没收，扣押物品未随案移交，由扣押机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向合肥市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提供上诉状正本一份，副本二份。
审判员 赵晨 二〇一九年九月四日 法官助理张莹 书记员刘玲玲 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。
对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
第十二条“非法经营额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价值计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》 第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。
涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。