广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终1823号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。

上诉人（原审被告人）申兴星。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2018年3月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月12日被深圳市公安局宝安分局变更强制措施为取保候审。

2018年6月20日被深圳市宝安区人民检察院继续取保候审。

辩护人夏学义，广东国晖律师事务所律师。

辩护人胡怡，广东益人律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）王光文。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2018年3月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月12日被深圳市公安局宝安分局变更强制措施为取保候审。

2018年6月20日被深圳市宝安区人民检察院继续取保候审。

辩护人赖小宏，广东国晖律师事务所律师。

深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人申兴星、王光文犯假冒注册商标罪一案，于2019年4月15日作出(2018)粤0306刑初6677号刑事判决。

宣判后，原审被告人申兴星、王光文不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定，“苹果”商标是苹果公司依法核准登记的注册商标，注册号为第6281379号，核定使用的商品为第9类，包括移动电话的屏幕等，有效期自2010年4月28日至2020年4月27日。

2013年10月29日，申兴星、王光文各出资一半成立了深圳市xx光电有限公司，经营项目包括电子产品（LED背光源）等，由被告人王光文担任法定代表人。

2016年10月起，被告人申兴星、王光文为牟利，在没有取得苹果公司授权许可的情况下，在深圳市宝安区石岩街道园美社区xx五楼制造带有假冒苹果商标标识的背光源。

期间，被告人申兴星管理业务部（含客户和销售），被告人王光文主要参与生产与采购。

2018年3月14日，公安机关在xx厂房G栋五楼抓获被告人王光文、申兴星，现场查获假冒苹果6S背光源6960片、假冒苹果7背光源4800片、假冒苹果6SPlus背光源9600片。

2017年10月26日，举报人向二被告人所在的深圳市xx光电有限公司购买了苹果6S背光源（型号1736）5个，苹果6SP背光源（型号1750）5个，苹果7背光源（型号1786）5个，苹果7P（型号1788）5个，价值共计1350元。

深圳市xx光电有限公司提供的报价分别为苹果6S背光源（型号1736）是每个60元，苹果6SP背光源（型号1750）价格是每个65元，苹果7（型号1790）背光源没有标明价格。

上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.物证：电脑两台、赃物假冒苹果6S背光源6960片、假冒苹果7背光源4800片、假冒苹果6SPlus背光源9600片，赃物1736型号背光源1个，赃物1788背光源样品1个，赃物假冒苹果背光源1790型号1个，非苹果标识背光源1790型号1个；

2.书证：到案经过，被告人身份信息，搜查证，搜查笔录，提取笔录，扣押决定书，扣押清单，接受证据清单，xx光电产品报价单，xx光电送货单的照片，涉案赃物的鉴定报告，报案人陈xx投诉书，授权委托书，代理人委托书，苹果商标注册证（证实“苹果”商标是苹果公司依法核准登记的注册商标，核定使用的商品为第9类，注册号为：第6281379号，有效期自2010年4月28日至2020年4月27日），承诺书，权利人营业执照复印件，代理人营业执照复印件，委托书，苹果电脑贸易（上海）有限公司营业执照复印件，广州xx知识产权代理有限公司营业执照复印件。

3.证人证言：1）陈xx：是知识产权代理公司的员工，证实2017年10月，我们发现公司生产销售假冒的苹果手机背光片，我们安排人员进入该公司，查证属实，根据苹果公司显示，该公司不是授权厂商，我们向该公司购买侵权样品，1736是60元，扣押了6960片，1750价格是65元，扣押了9600片，1790型号没有标明价格，但是我们清楚这个比1736和1750的档次高，价格不会低于60元，扣押的1790型号一共是4800件，如果加上我们公司在2017年10月向二被告人所在的深圳市xx光电有限公司购买的样品1350元的话，总的侵权销售价格至少是1330950元。

2）黄某：是生产车间的负责人，证实2015年4月份入职，工资8000元，任务是接到电话后去仓库拿半成品，带有苹果标志的压力牌，包括反射膜等，通过无尘车间组装，测试合格后包装入库，关于生产产品有没有授权、价格是多少我都不知道。

对应的型号1736是苹果4.7寸的背光源、1750是苹果5.5寸背光源、1786对应的是苹果7小屏幕背光板、1788是苹果7大屏幕手机背光板。

3）申xx：是跟单员，2017年5月份开始公司生产苹果的背光源，每天生产2000个，一个月大约生产50000个，王光文负责工厂的生产代工，申兴星负责对接客户，我负责送货和收钱。

4.被告人的供述与辩解：1）被告人申兴星：称大概是2016、2017年，客户要求我们加工手机背光源，给我们半成品，苹果LOGO在里面看不到，我们接了单，根据市场的要求，我们购买了材料做出手机背光源后交给了客户，大部分苹果背光源后的铁片和3D压力膜，加工流程是客户给我们半成品，经过我们冷冻拆除去胶，经过测试进行组装，就做成苹果的背光源，我们会视公司半成品的品相，比如说铁框坏了会加收2元钱，就是收取12元-16元的加工费，我们做背光源是没有经过苹果公司的授权，现在做实业不容易，不良率30%-40%，对风险缺乏了解。

型号包括苹果6S、6SPLUS，苹果7、7PLUS，市场价是32元左右，基本上都是收加工费，客户去卖，有极少的客户同意我们代卖，也是这个价格。

有时客户拿回来的背光源不要，要我们自己处理，我们就会拿着这些去华强北卖掉，代卖的数量是1-200片。

一次退查笔录中申兴星说按2万片计算，市场价是60万计算，如果按照加工费每片12-16元计算，获取收益是30万元左右。

公安问电脑出货记录显示与xx公司的出货金额达1029988.9元，与xx通信2018年2、3月份的出货金额57674元是怎么回事，申兴星说不清楚。

2）王光文的供述与辩解：陈述称2016年10月份开始加工有苹果标识的假冒背光源，由于背光源苹果标识藏在里面，比较隐蔽，所以我们存在侥幸心理，继续加工。

每个收取10-14元不等加工费，有时我们会卖一些带苹果标志的背光源给有需求的人，客户是申兴星联系的，收取加工费是申兴星要求客户转至他名下的交通银行账上，生产负责人是黄某，手机背光源价格是28-31元之间，这个价格是客户向我反馈的。

5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认笔录，现场勘验笔录。

上述证据来源合法，一审均予采信。

原判认为，被告人申兴星与王光文未经商标注册所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

关于本案假冒注册商标的违法经营数额。

依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

二被告人参与假冒注册商标产品的生产、制造系假冒注册商标罪的共犯，应对全部的非法经营数额承担责任。

在本案涉案侵权产品无销售凭证及相关证据佐证，无法查清实际销售价，也无法做出市场中间价鉴定的情况下，一审法院以被害单位向被告人所在的深圳市xx光电有限公司实际购买涉案侵权产品来确定销售价格，即苹果6S背光源（型号1736）是60元，苹果6SP背光源（型号1750）价格是65元，苹果7（型号1790）背光源没有标明价格，但实际价格应高于型号1736和1750，可以推定该产品价格不低于60元，从有利于被告人角度，推定型号1790的背光源按每片60元计算。

即非法经营数额应为人民币1329600元。

鉴于被告人申兴星、王光文能供述主要犯罪事实，认罪态度好，可予从轻处罚。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第二十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决：一、被告人申兴星犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六十七万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。

二、被告人王光文犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六十七万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。

三、所缴获的假冒注册商标的商品及作案工具，予以没收，由扣押机关依法处理。

上诉人申兴星不服一审判决，向本院提出以下上诉意见：一、一审判决认定上诉人假冒注册商标，非法经营数额为人民币1329600元的证据不足，属于认定事实错误。

二、本案实际侵权价格应按照上诉人提供的实际销售价格计算，尤其不能以报案单位引诱上诉人所在的深圳市xx光电有限公司的报价来确定销售价格。

三、本案应属单位犯罪，本案犯罪的主体为深圳市xx光电有限公司，上诉人只是履行职务行为。

四、上诉人公司从事的仅仅是来料加工的工作，并未涉及产品的直接生产和销售，其社会危害性不大，主观恶性相对较小。

五、上诉人系初犯，犯罪时间短，如实供述自己的犯罪行为，具有认罪认罚悔罪的情节。

综上，一审判决适用法律错误，导致非法经营数额认定失实，裁判结果没能做到罪责相适应，请查清事实的基础上予以改判，对上诉人从轻、减轻处罚。

上诉人申兴星的辩护人夏学义提出以下辩护意见：一、涉案型号的背光源在市场上的流通价格为6-9元，与一审法院认定的60元单价差距甚远，从公平公正角度出发，本案非法经营数额应当以市场流通价格进行计算。

二、一审法院以被害人在取证过程中向上诉人公司购买背光源的单价作为认定非法经营数额缺乏事实与法律依据，报案人与深圳市xx光电有限公司存在利益冲突，且报案人提供的报价单中的单价并非是最终的销售价格。

三、上诉人自愿认罪认罚，积极配合案件调查工作，主观恶性很小。

四、上诉人系初犯，犯罪后能如实供述自己的犯罪行为，造成的社会影响不大，社会危害性较小。

五、上诉人虽有犯罪行为，但犯罪时间较短，上诉人公司为社会作出过一定的社会贡献。

综上所述，辩护人认为一审认定金额过高，且量刑过重，请求对上诉人从轻处罚。

上诉人申兴星的辩护人胡怡提出以下辩护意见：一、一审判决对本案苹果注册商标的核定商品范围，涉案商标标识的来源，是否假冒等基本事实没有查清。

一审判决认定上诉人加工的背光源产品假冒了苹果公司注册号为第6281379号的注册商标，该注册商标核定使用的商品为第9类，包括移动电话的屏幕等。

但事实上背光源不是屏幕，与移动电话的屏幕是不同的产品。

一审判决只是笼统地认定上诉人制造带有假冒苹果商标标识的背光源，对于商标的来源等具体犯罪事实没有查清，本案涉及的苹果商标标识是由苹果公司自己生产的，上诉人公司仅是将本身含有合法苹果商标的背光源进行修复加工。

二、一审判决认定涉案产品的单价方法错误，导致认定涉案产品价值与实际相差很远。

一审判决以报案人在钓鱼取证过程中向上诉人公司采购背光源报价单价来认定涉案金额不当，上诉人提交的电子证据固化报告显示，涉案型号的背光源实际销售价格与一审认定价格相差甚远。

三、本案涉及的行为都是深圳市xx光电有限公司的行为，如果认定为犯罪行为，应该也是单位犯罪，上诉人最多只是作为单位负责人承担相应责任。

四、上诉人并没有利用苹果商标进行牟利。

综上所述，辩护人认为一审判决认定事实不清，请求将本案发回重审，查清事实，做出公正的判决。

上诉人王光文不服一审判决，向本院提出以下上诉意见：一、一审判决采纳被害单位向深圳市xx光电有限公司购买产品的价格来确定销售价格，属于事实认定错误。

上诉人已向侦查机关提交送货单，该送货单上明确涉案产品的销售价格在6-7元之间，即使无法认定涉案产品的实际销售价格，本案也应按照其真实的市场价格进行认定，不能以报案人提供的报价单价格进行认定。

二、本案应属单位犯罪，本案犯罪的主体为深圳市xx光电有限公司，上诉人只是履行职务行为。

三、一审法院并未全面衡量上诉人的酌情从轻、减轻情节，上诉人系初犯，社会危害不大，主观恶性较小，均属于酌情量刑情节。

综上，一审判决不能客观准确的辨别上诉人的行为性质和危害，认定事实错误，导致非法经营数额计算不当，不符合罪责相适应，请查清事实并予以改判，对上诉人从轻、减轻处罚并适用缓刑。

上诉人王光文的辩护人赖小宏提出以下辩护意见：一、本案涉案产品在淘宝等销售平台的市场售价为6-9元不等，即使无法根据上诉人提交的送货单认定本案涉案产品的实际销售价格，也应该按照该实际市场交易价格进行认定。

二、一审法院认定涉案侵权产品销售单价为60元、65元的证据不足，且产品报价单作为认定本案价格的关键证据未经查证属实，依法不能作为认定事实的依据。

三、报价显然不同于实际销售价，以其报价认定销售价格明显对上诉人不公平。

四、上诉人能如实供述，积极配合案件调查工作，主观恶性较小。

五、上诉人系初犯，且从事本案犯罪行为的时间较短，造成的社会影响不大，社会危害性较小。

综上所述，辩护人认为一审认定上诉人的涉案金额过高，量刑过重，请求法院依法对上诉人从轻处罚。

本院经审理查明的事实与原审认定的犯罪事实一致。

原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，本院予以确认。

本院认为，上诉人申兴星、王光文未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

关于上诉人加工的涉案背光源与苹果公司涉案商标核准商品类别是否相同的问题，经查，涉案第6281379号“苹果”注册商标，核定使用的商品为第9类，包括移动电话的屏幕等。

涉案背光源属于手机屏幕的组件，与涉案商标核定使用的商品属于同一种商品。

上诉人申兴星的辩护人胡怡提出两者属于不同商品类别的意见，与查明事实和法律规定不符，本院不予采纳。

关于上诉人申兴星是否实施假冒注册商标行为的问题，经查，上诉人申兴星在侦查阶段供述其没有获得注册商标所有人的授权，其通过购买材料做出手机背光源后交给客户。

加工流程是客户给其半成品，经过冷冻拆除去胶，测试、组装，做成苹果的背光源交给客户，客观上实施了假冒注册商标的行为，符合假冒注册商标罪的犯罪构成。

上诉人申兴星的辩护人胡怡以上诉人仅对带有商标标识的商品进行修复加工，主张上诉人不存在假冒注册商标的行为，与查明事实和法律规定不符，本院不予采纳。

关于本案的非法经营数额问题。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案中，涉案侵权背光源被查获时没有标价，案发后证人黄某自行向侦查机关提交的送货单的真实性以及与现场查获侵权背光源的关联性无法核查。

被害单位提供的报价单是由上诉人所在的深圳市xx光电有限公司出具，报价单上标注有具体的商品信息及价格，一审法院以该报价单来确定涉案侵权产品的销售价格并无不当，本院对此予以确认。

上诉人申兴星、王光文及其等辩护人关于一审判决认定本案非法经营数额不当的意见，本院不予采纳。

关于上诉人王光文、上诉人申兴星及其辩护人胡怡提出的本案是单位犯罪的意见，经查，公诉机关并未指控深圳市xx光电有限公司构成单位犯罪，且现有证据不足以证实深圳市xx光电有限公司构成单位犯罪，故对上诉人王光文、上诉人申兴星及其辩护人胡怡提出的上述意见，本院不予采纳。

关于量刑问题，原判已综合考虑上诉人申兴星、王光文的犯罪情节和作用，并对其等作出适当量刑，在二审审理期间，无新的从轻、减轻情节，因此，上诉人申兴星、王光文提出一审量刑不当，请求二审法院予以改判的意见，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　祝　建　军审判员　潘　　　亮审判员　杨　馥　维二〇一九年九月三日书记员　陆颖(兼)附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。